Cass. n. 15240/2021

Nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego privatizzato la successiva immissione in ruolo del lavoratore costituisce misura sanzionatoria idonea a reintegrare le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso solo se ricollegabile alla successione dei contratti a termine con rapporto di causa-effetto, il che si verifica quando l’assunzione a tempo indeterminato avvenga in forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario vittima dell’abuso ovvero attraverso «percorsi riservati» a detto personale. Si è dunque disattesa la tesi difensiva del Comune ricorrente, che si era limitato ad affermare che l’immissione in ruolo dei dipendenti era stata «agevolata» dall’esperienza acquisita nelle precedenti assunzioni a termine, che aveva loro consentito di risultare vincitori dei concorsi banditi per le assunzioni (Cassazione civile sez. lav., 17 luglio 2020, n.15353).

In sostanza, questa Corte ha già evidenziato che l’efficacia sanante della assunzione in ruolo presuppone una «stretta correlazione» fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione (Cass. nn.rr. 6935, 7060, 7061, 29779/2018), sia sotto il profilo soggettivo -nel senso che entrambe devono provenire dal medesimo ente pubblico datore di lavoro (Cass. nr. 7982/2018) – sia sotto il profilo oggettivo, nel senso della esistenza di un rapporto di «causa-effetto» tra abuso ed assunzione (Cass. nr. 15353/2020).

Come già esposto nella citata pronuncia nr. 15353/2020, affinchè tale rapporto di derivazione causale sussista non è sufficiente che la assunzione in ruolo sia stata «agevolata» dalla successione dei contratti a termine ma occorre che essa sia stata «determinata» da quest’ultima.

In questa sede va ulteriormente precisato che la relazione causale tra abuso del contratto a termine e stabilizzazione per assumere valenza riparatoria deve essere «diretta ed immediata»; soltanto una relazione di questo tipo si pone sullo stesso piano del rapporto intercorrente, ex articolo 1223 cod. civ., tra abuso e danno risarcibile, intervenendo, con effetto opposto, a neutralizzare l’effetto pregiudizievole.

Detto rapporto diretto ed immediato sussiste nei casi di effettiva assunzione in ruolo: per effetto automatico della reiterazione dei contratti a termine – come accadeva nel settore scolastico in virtù dell’avanzamento nelle graduatorie ad esaurimento- o, comunque, all’esito di procedure riservate ai dipendenti reiteratamente assunti a termine e bandite allo specifico fine di superare il precariato, che offrano già ex ante una ragionevole certezza di stabilizzazione (anche se attraverso blande procedure selettive), come nelle ipotesi del piano straordinario diassunzioni del personale docente ex lege nr. 107/2015 e delle procedure avviate ex lege nr. 296/2006, articolo 1, comma 519.

Tale interpretazione è conforme alla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia; nella sentenza dell’ 8 maggio 2019, in causa C 494/17 -Rossato il giudice europeo ha chiarito, infatti, che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che esclude per i dipendenti pubblici ( nella specie, i docenti della scuola) che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dell’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato allorché una siffatta trasformazione non è né incerta, né imprevedibile, né aleatoria.

Quando, invece, l’immissione avviene all’esito di una procedura di tipo concorsuale, la assunzione non è in relazione immediata e diretta con l’abuso ma, piuttosto, è l’effetto diretto del superamento della selezione di merito, in ragione di capacità e professionalità proprie del dipendente.

Anche tale conclusione è conforme alla interpretazione della clausola 5 dell’accordo quadro enunciata dalla Corte di Giustizia. Nella sentenza del 19 marzo 2020, nelle cause riunite C-103/18 e C-429/18, Sanchez Ruiz e Fernandez Alvarez, si legge, ai punti 100 e 101:

«100. Del resto, per quanto riguarda la circostanza che l’organizzazione di procedimenti di selezione fornisce ai lavoratori occupati in modo abusivo nell’ambito di una successione di rapporti di lavoro a tempo determinato l’occasione di tentare di accedere a un impiego stabile, potendo questi ultimi, in linea di principio, partecipare a tali procedimenti, tale circostanza non può dispensare gli Stati membri dal rispetto dell’obbligo di prevedere una misura adeguata per sanzionare debitamente il ricorso abusivo a una successione di contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato. Infatti, come rilevato in sostanza dall’avvocato generale al paragrafo 68 delle sue conclusioni, a detti procedimenti, il cui esito è peraltro incerto, possono partecipare anche i candidati che non sono stati vittime di un tale abuso.

101.Pertanto l’organizzazione di dette procedure, essendo indipendente da qualsiasi considerazione relativa al carattere abusivo del ricorso a contratti a tempo determinato, non sembra idonea a sanzionare debitamente il ricorso abusivo a siffatti rapporti di lavoro e a rimuovere le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione.

Essa non sembra quindi consentire di raggiungere la finalità perseguita dalla clausola 5 dell’accordo quadro».

Il principio della inidoneità di una procedura concorsuale per l’immissione in ruolo a sanzionare l’abuso del contratto a termine non è messo in discussione nelle ipotesi in cui l’amministrazione bandisca concorsi riservati, interamente o per una quota di assunzioni, ai dipendenti già impiegati con una successione di contratti a termine, procedure svincolate da qualsiasi finalità di riparazione dell’abusiva successione di detti contratti.

In caso di concorsi riservati la reiterazione del contratto a termine opera come mero antecedente (remoto) della assunzione ed offre al dipendente precario una semplice chance di assunzione, chance la cui valenza riparatoria è stata esclusa da questa Corte sin dalle sentenze del 18 ottobre 2016 sui precari della scuola.


Cass. n. 14815/2021

Nel lavoro pubblico privatizzato, nelle ipotesi di abusiva successione di contratti a termine, la avvenuta immissione in ruolo del lavoratore già impiegato a tempo determinato ha efficacia riparatoria dell’illecito nelle sole ipotesi di stretta correlazione tra l’abuso commesso dalla amministrazione e la stabilizzazione ottenuta dal dipendente. Detta stretta correlazione presuppone, sotto il profilo soggettivo, che la stabilizzazione avvenga nei ruoli dell’ente pubblico che ha posto in essere la condotta abusiva e, sotto il profilo oggettivo, che essa sia l’effetto diretto ed immediato dell’abuso. Tale ultima condizione non ricorre quando l’assunzione a tempo indeterminato avvenga all’esito di una procedura concorsuale, ancorché interamente riservata ai dipendenti già assunti a termine.

La questione di causa, il cui rilievo nomofilattico è stato evidenziato dalla sezione sesta di questa Corte, consiste nella individuazione delle condizioni in presenza delle quali nel pubblico impiego privatizzato la immissione in ruolo del dipendente precario sia satisfattiva del danno che questi ha sofferto per la abusiva reiterazione dei contratti a termine.

Come è noto, il principio dell’effetto «sanante» della stabilizzazione è stato enunciato da questa Corte in riferimento ai precari della scuola, con le sentenze del 18 ottobre 2016, dalla numero 22552 alla nr. 22557.

Ivi la Corte si è confrontata con la disciplina dettata dalla legge 13 luglio 2015, n. 107, articolo 1, comma 95 e segg., che, per quanto in questa sede rileva, ha previsto un piano straordinario di assunzioni del (solo) personale docente per l’anno scolastico 2015/2016, articolato in tre fasi e sancito la definitiva perdita di efficacia delle graduatorie ad esaurimento, se effettivamente esaurite (art. 1, comma 105).

Si è osservato che la nuova legge certamente non ha eliminato, per il solo fatto di aver previsto procedimenti di stabilizzazione, i pregressi illeciti consistiti nella abusiva reiterazione di contratti a termine; tuttavia la stabilizzazione disposta dal legislatore del 2015 rappresenta una misura ben più satisfattiva di quella per equivalente che sarebbe spettata, alla stregua del «diritto vivente» (Cass., SU, sentenza n. 5072/2016), al personale scolastico assunto con una serie ripetuta e non consentita di contratti a termine.

La idoneità a cancellare le conseguenze dell’abuso— (ferma la possibilità del docente di allegare e provare danni ulteriori e diversi, in applicazione dei principi affermati da Cass. SU n. 5072 del 2016) —è stata ritenuta sussistere tanto nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo quanto nella ipotesi della certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109.

Non si è mancato, tuttavia, di precisare (punti 91 e 92 delle sentenze citate) che, al contrario, la astratta «chance» di stabilizzazione- che può ravvisarsi nei casi in cui il conseguimento del posto di ruolo non è certo ovvero non è conseguibile in tempi ravvicinati- non costituisce, nel diritto interno, misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione, in quanto connotata da evidente aleatorietà.

Con la conseguenza che anche in siffatte ipotesi, oltre che in quelle nelle quali l’interessato non è mai potuto accedere alla prospettiva di stabilizzazione, deve essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno in conformità a quanto previsto nell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, secondo i principi affermati da Cass. SU n. 5072 del 2016.

Da ultimo, si è ritenuta idonea a sanzionare l’abuso perpetrato ed a riparare (tendenzialmente) l’illecito l’immissione in ruolo ottenuta dal personale docente ed ATA della scuola attraverso il previgente sistema di reclutamento, fondato sull’avanzamento nelle graduatorie ad esaurimento in ragione della stipula dei contratti a termine.

L’ efficacia riparatoria della stabilizzazione è stata riconosciuta dalla giurisprudenza successiva anche in ipotesi di reiterazione abusiva di contratti a termine da parte del datore di lavoro pubblico in settori diversi da quello scolastico.

Nell’arresto del 3 luglio 2017 nr. 16336 questa Corte ha ritenuto che l’effettiva stabilizzazione dei dipendenti a termine del Ministero della Giustizia— assunti ex lege nr. 242/2000, articolo 1, comma due ed in servizio presso la Amministrazione giudiziaria— ottenuta in forza dell’articolo 1, comma 519, legge nr. 296/2006 attraverso l’operare dei pregressi rapporti di lavoro a termine, integra misura idonea a sanzionare l’abuso (nella specie consistito nelle successive ripetute proroghe dei contratti originari) ed a risarcire il relativo danno.

Con la pronuncia del 2017 si è implicitamente riconosciuta la generale valenza riparatoria della intervenuta stabilizzazione (alle condizioni di cui si dirà nel prosieguo), restando così smentito l’assunto di parte ricorrente circa la riferibilità del principio al solo sistema di assunzioni nella scuola statale.

Il percorso ulteriore ha posto in luce che, in ogni caso, non vi è un automatismo tra la avvenuta assunzione in ruolo e la riparazione dell’abusiva successione di contratti a termine.

Negli arresti del 20 marzo 2018 nr. 6935, 21 marzo 2018 nn.rr. 7060 e 7061, 19 novembre 2018, nr. 29779 questa Corte ha respinto i ricorsi del datore di lavoro pubblico (nella specie A.R.T.A. ABRUZZO)- tesi a sostenere la avvenuta riparazione dell’illecita reiterazione dei contratti a termine a seguito della immissione in ruolo dei dipendenti precari- escludendo la applicazione del principio enunciato da Cass. nr. 16336/2017 in mancanza di prova della «stretta correlazione fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione, indispensabile per far ritenere quest’ultima misura equivalente alla conversione» (nella specie l’ente si era limitato a rappresentare che il dipendente era stato assunto, senza fornire ulteriori indicazioni sulle modalità e sulle condizioni di ammissione alla procedura).

Ed ancora nella sentenza 30 marzo 2018 nr. 7982 la Corte ha parimenti escluso l’applicazione del principio enunciato con la sentenza nr. 16336 del 2017 nel caso di stabilizzazioni avvenute alle dipendenze di soggetti diversi dall’Ente pubblico che ha posto in essere il comportamento abusivo (nella fattispecie ivi esaminata, la Regione Autonoma Valle d’Aosta), pur se si tratti di società controllate o vigilate dallo stesso.

Più di recente è stato chiarito (Cassazione civile sez. lav., 17 luglio 2020, n.15353) che nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego privatizzato la successiva immissione in ruolo del lavoratore costituisce misura sanzionatoria idonea a reintegrare le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso solo se ricollegabile alla successione dei contratti a termine con rapporto di causa-effetto, il che si verifica quando l’assunzione a tempo indeterminato avvenga in forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario vittima dell’abuso ovvero attraverso «percorsi riservati» a detto personale. Si è dunque disattesa la tesi difensiva del Comune ricorrente, che si era limitato ad affermare che l’immissione in ruolo dei dipendenti era stata «agevolata» dall’esperienza acquisita nelle precedenti assunzioni a termine, che aveva loro consentito di risultare vincitori dei concorsi banditi per le assunzioni.

In sostanza, questa Corte ha già evidenziato che l’efficacia sanante della assunzione in ruolo presuppone una «stretta correlazione» fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione (Cass. nn.rr. 6935, 7060, 7061, 29779/2018), sia sotto il profilo soggettivo -nel senso che entrambe devono provenire dal medesimo ente pubblico datore di lavoro (Cass. nr. 7982/2018) – sia sotto il profilo oggettivo, nel senso della esistenza di un rapporto di «causa-effetto» tra abuso ed assunzione (Cass. nr. 15353/2020).

Come già esposto nella citata pronuncia nr. 15353/2020, affinchè tale rapporto di derivazione causale sussista non è sufficiente che la assunzione in ruolo sia stata «agevolata» dalla successione dei contratti a termine ma occorre che essa sia stata «determinata» da quest’ultima.

In questa sede va ulteriormente precisato che la relazione causale tra abuso del contratto a termine e stabilizzazione per assumere valenza riparatoria deve essere «diretta ed immediata»; soltanto una relazione di questo tipo si pone sullo stesso piano del rapporto intercorrente, ex articolo 1223 cod. civ., tra abuso e danno risarcibile, intervenendo, con effetto opposto, a neutralizzare l’effetto pregiudizievole.

Detto rapporto diretto ed immediato sussiste nei casi di effettiva assunzione in ruolo: per effetto automatico della reiterazione dei contratti a termine – come accadeva nel settore scolastico in virtù dell’avanzamento nelle graduatorie ad esaurimento- o, comunque, all’esito di procedure riservate ai dipendenti reiteratamente assunti a termine e bandite allo specifico fine di superare il precariato, che offrano già ex ante una ragionevole certezza di stabilizzazione (anche se attraverso blande procedure selettive), come nelle ipotesi del piano straordinario di assunzioni del personale docente ex lege nr. 107/2015 e delle procedure avviate ex lege nr. 296/2006, articolo 1, comma 519.

Tale interpretazione è conforme alla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia; nella sentenza dell’ 8 maggio 2019, in causa C 494/17 -Rossato il giudice europeo ha chiarito, infatti, che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che esclude per i dipendenti pubblici ( nella specie, i docenti della scuola) che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dell’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato allorché una siffatta trasformazione non è né incerta, né imprevedibile, né aleatoria.

Quando, invece, l’immissione in ruolo avviene all’esito di una procedura di tipo concorsuale, la assunzione non è in relazione immediata e diretta con l’abuso ma, piuttosto, è l’effetto diretto del superamento della selezione di merito, in ragione di capacità e professionalità proprie del dipendente.

Anche tale conclusione è conforme alla interpretazione della clausola 5 dell’accordo quadro enunciata dalla Corte di Giustizia. Nella sentenza del 19 marzo 2020, nelle cause riunite C-103/18 e C-429/18, Sanchez Ruiz e Fernandez Alvarez, si legge, ai punti 100 e 101.

Il principio della inidoneità di una procedura concorsuale per l’immissione in ruolo a sanzionare l’abuso del contratto a termine non è messo in discussione nelle ipotesi in cui l’amministrazione bandisca concorsi riservati, interamente o per una quota di assunzioni, ai dipendenti già impiegati con una successione di contratti a termine, procedure svincolate da qualsiasi finalità di riparazione dell’abusiva successione di detti contratti.

In caso di concorsi riservati l’abuso opera come mero antecedente (remoto) della assunzione ed offre al dipendente precario una mera chance di assunzione, chance la cui valenza riparatoria è stata esclusa da questa Corte sin dalle sentenze del 18 ottobre 2016 sui precari della scuola.


Cons. Stato 3429/2021

“In tema d’imposte sui redditi di lavoro dipendente, dalla lettura coordinata del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 6, comma 2, e art. 46 si ricava che, al fine di poter negare l’assoggettabilità ad IRPEF di una erogazione economica effettuata a favore del prestatore di lavoro da parte del datore di lavoro, è necessario accertare che la stessa non trovi la sua causa nel rapporto di lavoro o che tale erogazione, in base all’interpretazione della concreta volontà manifestata dalle parti, non trovi la fonte della sua obbligatorietà nè in redditi sostituiti, nè nel risarcimento di danni consistenti nella perdita di redditi futuri, cioè successivi alla cessazione od all’interruzione del rapporto di lavoro” (Cass. civ. Sez. V, Ord., 24 settembre 2019, n. 23717).

Con particolare riferimento all’indennità riconosciuta al lavoratore pubblico in caso di illecita reiterazione di contratti di lavoro a termine, inoltre, si è rilevato che “in materia di pubblico impiego privatizzato, il danno risarcibile di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli Europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di “chance” di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c ” (ex multis, Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 14 gennaio 2021, n. 559).

Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato, pertanto, in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto a tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione, con esonero dell’onere probatorio, nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, L. 4 novembre 2010, n. 183 (cfr. oggi art. 28 L. n. 81/15) e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 L. 15 luglio 1966, n. 604 (Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 14 dicembre 2020, n. 28423).

Ne deriva, pertanto, che, assumendo l’importo corrisposto al lavoratore, per effetto dell’abusiva reiterazione di contratti di lavoro a tempo determinato, natura risarcitoria da perdita di chance, come tale estranea ai rapporti di lavoro posti in essere nella legittima impossibilità di procedere alla loro conversione, gli importi riconosciuti dal Giudice del lavoro quale risarcimento del danno ex art. 36, comma 5 D.Lgs. n. 165 del 2001, non sono assoggettabili a tassazione ex art. 6, comma 1 D.P.R. n. 917 del 1986 (Cass. civ. Sez. VI – 5, Ord., 23 ottobre 2019, n. 27011).


Cass. n. 10567/2021

La Corte territoriale, nell’affermare che il danno può essere ritenuto in re ipsa, si è conformata al principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, n. 5072/2016, secondo cui: “in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come ‘danno comunitario’, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.

Con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell’Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno.

Nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dall’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ.;

Peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere;

Sulla questione qui controversa è, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell’Unione, dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che “la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno” anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (v. Corte di Giustizia 7 marzo 2018 in causa C-494/16, Santoro già sopra citata).

Nel caso di specie, la Corte territoriale, dopo aver correttamente ritenuto che dall’illegittimità delle clausole appositive dei termini non potesse derivare l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato, essendo a ciò ostativo il chiaro disposto dell’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001, ha del pari correttamente ritenuto che ai fini del risarcimento del danno non fosse necessaria una specifica prova (ad esempio di aver dovuto rinunciare ad occasioni migliori).

Nella citata decisione n. 5072/2016 le Sezioni Unite di questa Corte, dando atto che il pregiudizio è normalmente correlato alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile (e non alla mancata conversione del rapporto, esclusa per legge con norma conforme sia ai parametri costituzionali che a quelli comunitari), hanno ritenuto incongruo il parametro di cui all’art. 18 dello St. lav. perché per il dipendente pubblico a termine non c’è la perdita di un posto di lavoro ed affermato, come già sopra evidenziato, che va, invece, fatto riferimento all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010 che appunto riguarda il risarcimento del danno in caso di illegittima apposizione del termine individuando in quest’ultima una disposizione idonea allo scopo, nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori.


Cass. n. 9564/2021

Nella sentenza Adeneler è stato innanzitutto ritenuto che la direttiva 1999/70 e l’accordo quadro si applicano ai contratti e ai rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e altri enti del settore pubblico è stato, quindi, affermato che la nozione di «ragioni obiettive» ai sensi della clausola 5, punto 1, lett. a), dell’accordo quadro deve essere intesa nel senso che si riferisce a circostanze precise e concrete caratterizzanti una determinata attività e, pertanto, tali da giustificare in questo particolare contesto l’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato successivi.

E’ stato precisato che tali circostanze possono risultare segnatamente dalla particolare natura delle mansioni per l’espletamento delle quali siffatti contratti sono stati conclusi e dalle caratteristiche inerenti a queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro.

Per contro, una disposizione nazionale che si limiti ad autorizzare, in modo generale e astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato successivi non soddisfarebbe i requisiti precisati nei due punti precedenti.

Infatti, una siffatta disposizione, di natura meramente formale e che non giustifica in modo specifico l’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato successivi con l’esistenza di fattori oggettivi relativi alle caratteristiche dell’attività interessata e alle condizioni del suo esercizio, comporta un rischio concreto di determinare un ricorso abusivo a tale tipo di contratti e non è pertanto compatibile con lo scopo e l’effettività dell’accordo quadro.

Quindi, il fatto di ammettere che una disposizione nazionale possa, di diritto e senza ulteriore precisazione, giustificare contratti di lavoro a tempo determinato successivi equivarrebbe a ignorare la finalità dell’accordo quadro, che consiste nel proteggere i lavoratori dall’instabilità dell’impiego, e a svuotare di contenuto il principio secondo il quale contratti a tempo indeterminato costituiscono la forma generale dei rapporti di lavoro.

Più in particolare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato sulla sola base di una disposizione legislativa o regolamentare di carattere generale, senza relazione con il contenuto concreto dell’attività considerata, non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda effettivamente ad un’esigenza reale e sia atto a raggiungere lo scopo perseguito e necessario a tale effetto.

Conclusivamente è stato ritenuto che l’accordo quadro europeo allegato alla direttiva 1999/70/CE osta all’applicazione di una normativa nazionale che vieti in maniera assoluta, nel solo settore pubblico, di trasformare in un contratto di lavoro a tempo indeterminato una successione di contratti a tempo determinato che, di fatto, hanno avuto il fine di soddisfare “fabbisogni permanenti e durevoli” del datore di lavoro e che devono essere considerati abusivi (punto 105, dispositivo 3): spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate per far fronte a tale situazione, misure non soltanto proporzionate, ma anche sufficientemente effettive e dissuasive per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell’accordo quadro (punto 95).

Il concetto è stato ribadito nella decisione della Corte di Giustizia del 14 settembre 2016, Causa C-16/15, Pérez López, resa proprio in tema di personale sanitario precario, evidenziandosi che il ricorso ad una successione di contratti a tempo determinato al fine di soddisfare esigenze permanenti nell’ambito dei servizi sanitari è contrario al diritto dell’Unione ed ancora nella decisione del 7 marzo 2018 in causa C-494/16, Santoro, in cui è stato ricordato che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro mira ad attuare uno degli obiettivi perseguiti dallo stesso, vale a dire limitare il ricorso a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, considerato come una potenziale fonte di abuso in danno dei lavoratori, prevedendo un certo numero di disposizioni di tutela minima tese ad evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti.

Deve allora ribadirsi che il ricorso ai contratti a termine da parte della pubblica amministrazione deve restare sempre assoggettato a condizioni ed a limiti legislativamente previsti che, evidentemente, non possono essere derogati dall’amministrazione in presenza di situazioni contingenti.


Cass. n. 6089/2021

Per quanto rileva in causa, occorre preliminarmente verificare se alla disciplina limitativa dei presupposti legittimanti l’assunzione a termine — che di per sé costituisce misura antiabusiva ai sensi della clausola 5 lettera a) dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE — si aggiunga nel pubblico impiego privatizzato il limite dei 36 mesi di durata complessiva del rapporto a termine tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per lo svolgimento di mansioni equivalenti, di cui all’articolo 5, comma 4 bis, del D.Lgs. nr. 368/2001 (comma introdotto dalla legge 24 dicembre 2007 nr. 247 articolo 1, comma 40, lettera b).

L’articolo 36 del D.Lgs. 165/2001 conteneva una disposizione antiabusiva di durata massima totale dei rapporti di lavoro successivi soltanto nella formulazione vigente dal 25 giugno 2008 al 4 agosto 2009 (introdotta dal DL 25 giugno 2008 nr. 112, conv. con mod. dalla legge 6 agosto 2008 nr. 133, articolo 49, comma 1); il comma 3 dell’articolo 36, nel testo applicabile nel suddetto arco temporale, impediva alle amministrazioni «di ricorrere all’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio».

Tale disposizione è venuta meno nel testo del medesimo comma 3 sostituito dal DL 1.7.2009, n. 78, conv. con mod. dalla I. 3.8.2009, n. 102 (art. 17, co. 26, lett. b), che «al fine di combattere gli abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile» ha previsto un meccanismo interno di valutazione e controllo.

Tuttavia questa Corte nelle sentenze del 7 novembre 2016 dalla numero 22552 alla numero 22557, relative alla disciplina speciale del settore scolastico, ha già evidenziato in termini generali che «la complessiva durata massima di trentasei mesi costituisce un parametro tendenziale del sistema delle assunzioni a tempo determinato che porta ad allineare, ferma la specialità del D.Lgs. n. 165 del 2001, il settore privato e il settore pubblico se pur esclusivamente in ordine al limite temporale oltre il quale è configurabile l’abuso» (sentenze citate, punto 65).

Tale principio va in questa sede ribadito.

Come sopra evidenziato, l’articolo 36 D.Lgs nr. 165/2001, nelle diverse versioni succedutesi nel tempo— (salvo che nel testo vigente ex lege 244/2007, che non disponeva sul punto) — ha sempre richiamato per i contratti a termine stipulati dalla pubblica amministrazione la disciplina fissata, per i rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, dapprima dalla legge 230/1962 e dall’articolo 23 legge nr. 56/1987 ed, in epoca successiva, del D.Lgs. nr. 368/2001 (ponendo in tal senso un vincolo alla disciplina della contrattazione collettiva) .

L’intento del legislatore di estendere alle pubbliche amministrazioni le prescrizioni dettate, in particolare, dall’art. 5 del D.Lgs. nr. 368/2001, si desume anche dal comma 5 bis dell’art. 36 D.Lgs nr. 165/2001 (aggiunto dal citato DL. nr . 78/2009) perché con tale comma è stata espressamente limitata l’applicazione dell’art. 5 del D.Lgs. ler. 368/2001 soltanto quanto alle previsioni sul diritto di precedenza nelle assunzioni (che è stato riservato al solo personale reclutato, ex articolo 35 comma 1 lettera b, mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento).

Nel testo introdotto nell’anno 2013, l’articolo 36 del D.Lgs. nr. 165/2001 ha da ultimo dichiarato espressamente applicabile alle pubbliche amministrazioni il D.Lgs. nr. 368/2001, salvo specifiche eccezioni, tra le quali non figura l’articolo 5, comma 4 bis (articolo 36 comma 5 ter, aggiunto dall’articolo 4, comma 1, lettera b del D.L. 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla Legge 30 ottobre 2013, n. 125 e successivamente abrogato dall’articolo 9, comma 1, lettera e, del D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75).

Anche l’esame del D.Lgs. 368/2001 conduce alle medesime conclusioni. L’art. 10, comma 4 bis del suddetto decreto legislativo — (inserito dall’ articolo 9, comma 18, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in Legge 12 luglio 2011, n. 106) — nell’escludere espressamente la applicazione del precedente articolo 5 comma co.4 bis ai contratti a tempo determinato stipulati nel settore scolastico, indirettamente ne conferma la generale applicabilità per le pubbliche amministrazioni.

Secondo quanto già affermato nelle richiamate pronunce del 2016, la norma dell’articolo 5 comma 4 bis D.Lgs 368/2001— modellata sull’impiego privato e quindi formulata in termini di trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a termine— si applica dunque nell’impiego pubblico privatizzato, seppur nel limite del divieto di assunzione con una successione di contratti a tempo determinato per un periodo superiore ai 36 mesi, divieto che costituisce l’implicito ma evidente presupposto della conversione.

LE MODALITA’ DI APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 5 c.4 BIS D.LGS nr. 368/2001

La stessa amministrazione ricorrente non dubita dell’applicabilità nell’impiego pubblico privatizzato del limite dei 36 mesi di durata complessiva dei rapporti a termine successivi ma ne propone, piuttosto, una modalità diversa di computo: la durata complessiva del rapporto a termine con lo stesso lavoratore per mansioni equivalenti non potrebbe superare i 36 mesi per ciascun concorso indetto dalla amministrazione datrice di lavoro.

L’assunto non è condivisibile.

Esso non trova riscontro nella lettera della norma, che non fa alcun riferimento alle modalità in forza delle quali avviene la assunzione a termine.

Inoltre, la proposta interpretazione neppure è conforme alla ratio dell’articolo 5 comma 4 bis D.Lgs nr. 368/2001, che è all’evidenza quella di prevenire (e di sanzionare nell’impiego privato) l’abuso derivante dalla successione di contratti a termine, in attuazione della clausola 5 lettera b) dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE.

Rispetto alla finalità della disposizione, nessun rilievo può essere attribuito all’espletamento di una nuova procedura concorsuale; il ripetersi dei concorsi pubblici per l’assunzione a termine da parte della stessa amministrazione potrebbe consentire l’impiego dello stesso lavoratore per coprire il medesimo posto vacante per un periodo di tempo potenzialmente illimitato.

Se il concorso pubblico consentisse la successione dei contratti a termine per ripetuti trienni, nella sostanza resterebbe violata anche la previsione secondo cui la pubblica amministrazione può ricorrere al lavoro flessibile solo in presenza di esigenze «temporanee ed eccezionali», giacchè il ricorrere di esigenze temporanee ed eccezionali va escluso a fronte dell’impiego del lavoratore a termine in mansioni equivalenti per un periodo superiore ai 36 mesi.

Correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha evidenziato che la tesi della AZIENDA SANITARIA non trova riscontro nell’articolo 5 comma 4 bis D.Lgs. nr. 368/2001 né può essere fondata su circolari, che non costituiscono fonte di diritto.


Cass. n. 3817/2021

Quanto al diverso trattamento rispetto al settore privato, lo stesso è stato già ritenuto conforme a Costituzione (fra le più recenti, Corte cost. n. 248/2018), in considerazione della necessità che l’accesso ai pubblichi impieghi avvenga per concorso pubblico, sicché l’esclusione dei diritti di preferenza nelle assunzioni  -come ritenuto correttamente dalla corte territoriale- va ricollegata nel suo fondamento anche al principio di accesso ai posti lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni a mezzo di concorso secondo le previsioni della legge.


Cass. n. 3815/2021

Nel lavoro pubblico, come è noto come non operi la “conversione” del rapporto a tempo indeterminato illegittimo in rapporto a tempo indeterminato.

Ciononostante, resta fermo l’anteriore effetto di sostituzione soggettiva della pubblica amministrazione-utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine intercorrente tra Agenzia di somministrazione e lavoratore somministrato. Tale effetto non trova ostacolo nella previsione dell’articolo 36 d. Igs. 165/2001, che impedisce la costituzione di rapporti di lavoro «a tempo indeterminato» con le pubbliche amministrazioni, così come non è di ostacolo la previsione dell’articolo 86, comma 9, del d.lgs 276/2003, a tenore del quale: «la previsione della trasformazione del rapporto di lavoro di cui all’articolo 27, comma 1, non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni», in quanto qui si discorre dell’applicazione soltanto dell’art. 21, co. 4.

Egualmente resta ferma la illegittimità di detto rapporto a termine, per carenza dei requisiti formali di apposizione della clausola di durata termine.

In definitiva, il diritto interno regola l’ipotesi della somministrazione a termine illegittima, oltre che attraverso la menzionata sostituzione soggettiva, riportando il rapporto-utilizzatore-lavoratore all’ipotesi generale del contratto a tempo determinato con clausola di durata illegittima.

Vi è a questo punto da verificare quali siano le conseguenze di tale fenomeno giuridico e dell’illegittimità – comunque sussistente – delle clausole di durata dei plurimi rapporti impostati come a tempo determinato e da aversi, per quanto sopra detto, intercorrenti con l’utilizzatore.

Tale questione è già stata affrontata da questa Corte con ordinanza del 16 gennaio 2019 n. 992, nella quale è stato enunciato il seguente principio di diritto: «nel lavoro pubblico contrattualizzato, in conformità con il canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13) e con i principi enunciati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 5072 del 2016, ai fini del risarcimento del danno spettante al lavoratore nell’ipotesi di illegittima o abusiva reiterazione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, deve farsi riferimento alla fattispecie di portata generale di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, da configurare come corrispondente ad un danno presunto, con valenza sanzionatoria qualificabile come danno comunitario, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, che non può comunque farsi derivare dalla perdita del posto (in assenza di una assunzione tramite concorso ex art. 97 Cost., u.c.). Ciò non dà luogo ad una posizione di favore del dipendente pubblico rispetto al lavoratore privato, atteso che per il primo l’indennità forfetizzata agevola l’onere probatorio del danno subito pur rimanendo salva la possibilità di provare un danno maggiore mentre per il lavoratore privato essa funge da limite al danno risarcibile, ma questa restrizione è bilanciata dal diritto alla conversione del rapporto di lavoro, insussistente nel lavoro pubblico».

Tale principio deve essere in questa sede ribadito, per le ragioni di seguito esposte.

Sul piano europeo la somministrazione di lavoro è stata disciplinata, come si è detto, con la direttiva 2008/104/CE, entrata in vigore il 5 dicembre 2008, giorno della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (articolo 13 della direttiva). Il termine ultimo per il recepimento fissato agli Stati membri era il 5 dicembre 2011 (articolo 11 della direttiva); alla trasposizione della direttiva nell’ordinamento interno ha provveduto il d. Igs. 2 marzo 2012, n. 24.

Nel caso di specie i contratti sono stati stipulati prima della scadenza del termine per la trasposizione della direttiva nel diritto interno, ma alcuni sono stati stipulati in pendenza di tale termine e l’ultimo di essi è cessato il 6.1.2012, ovverosia poco dopo lo spirare (5.12.2011) del termine stesso. Pertanto, deve valutarsi il rapporto esistente tra le tutele interne, come sopra delineate, rispetto alle regole eurounitarie sulla somministrazione.

La disposizione qui rilevante è quella dell’articolo 5, par. 5, primo periodo, della direttiva 2008/104/CE, a tenore del quale «gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva».

La Corte di giustizia UE, sez. II, 14 ottobre 2020, causa C-681/18, JH ha interpretato detta disposizione nel senso che essa «osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale, nonché ad una normativa nazionale che non preveda alcuna misura al fine di evitare l’assegnazione ad un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di missioni successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva 2008/104 nel suo insieme». A tale riguardo la Corte di Giustizia ha precisato che la direttiva 2008/104/CE è finalizzata anche a far sì che gli Stati membri si adoperino affinché il lavoro tramite agenzia interinale di uno stesso lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente (sentenza cit., punto 60).

Non vi è dunque di per sé contraddizione tra le tutele lavoristiche predisposte dal diritto interno rispetto al caso di ricorso illegittimo alla somministrazione a termine (sostituzione di diritto del datore di lavoro; riconduzione del rapporto alla fattispecie del contratto di lavoro a termine con clausola di durata illegittima) e gli scopi della Direttiva 2008/104/CE i quali, anzi, comprendono quello di far sì che gli Stati membri si adoperino affinché il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente.

D’altra parte, se il diritto interno regola la somministrazione di lavoro a termine invalida secondo modalità comuni, nei riguardi dell’utilizzatore, a quelle previste per il caso in cui ab origine il datore di lavoro sia ricorso a contratti a termine illegittimi, va da sé che, allorquando la parte faccia valere, verso la P.A. utilizzatrice, la violazione di norme, quale è quella sulla “causale” del contratto di somministrazione, preposte a prevenire l’abusiva stipulazione di contratti a termine, deve applicarsi il principio di diritto enunciato da Cass. SU 15 marzo 2016 n. 5072 secondo cui «nel regime del lavoro pubblico contrattualízzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorío nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8».

E’ ben vero che il punto 4 del preambolo all’Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/70/Ce sul lavoro a termine afferma che esso non si applicherebbe ai contratti a tempo determinato stipulati attraverso un’agenzia di lavoro interinale (ipotizzando soltanto un successivo specifico accordo in proposito) e che la Corte di Giustizia ha escluso che di per sé i contratti di lavoro a termine stipulati in sede di somministrazione siano soggetti all’applicazione della Direttiva 1999/70/CE (Corte di Giustizia 11 aprile 2013, causa C-290/12, Della Rocca).

Ciò significa però soltanto che non è prevista un’applicazione diretta di tale direttiva al lavoro somministrato.

Non è invece esclusa la possibilità di riconoscere l’operatività di regole risarcitorie identiche a quelle ricavate nel contesto generale dei contratti a termine illegittimi con la P.A. e ciò proprio per il fatto che il diritto interno, come si è visto, persegue il fine preventivo dell’abuso, nel contesto contrattuale della somministrazione di lavoro, riportando la disciplina, sia prima che dopo l’intervento della Direttiva 2008/104/CE, data la contiguità dei fenomeni, a quella del contratto a termine con clausola di durata illegittima.


Cass. n. 3558/2021

Ai sensi dell’art. 36 dlgs n. 165/2001 del richiamato decreto, nell’impiego pubblico contrattualizzato la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione di lavoratori non può mai comportare la costituzione di rapporti a tempo indeterminato.

Detto orientamento, qui ribadito, ha valorizzato i principi affermati dalle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 5072/2016), dalla Corte Costituzionale ( Corte Cost. n. 89/2003) e dalla Corte di Giustizia (sentenza 7.9.2006 causa C-53/04 Marrosu e Sardino) per escludere profili di illegittimità costituzionale e di contrarietà al diritto dell’Unione del divieto di conversione ed ha trovato ulteriore avallo nella più recente giurisprudenza del Giudice delle leggi ( Corte Cost. n. 248/2018) e della Corte di Lussemburgo (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C-494/16, Santoro), che, da un lato, ha ribadito l’impossibilità per tutto il settore pubblico di conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato, dall’altro ha riaffermato che la clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE non osta ad una normativa nazionale che vieta la trasformazione del rapporto, purché sia prevista altra misura adeguata ed effettiva, finalizzata ad evitare e se del caso a sanzionare il ricorso abusivo alla reiterazione del contratto a termine.

Né si può sostenere che il divieto di conversione sarebbe privo di copertura costituzionale nei casi in cui, ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett. b) del d.lgs. n. 165/2001, l’assunzione può legittimamente essere disposta, a prescindere dal previo esperimento di procedura concorsuale, mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento.

L’argomento è già stato esaminato e disatteso da questa Corte, la quale ha evidenziato che il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, seppure tradizionalmente ricondotto al principio sancito dall’art. 97, comma 4, Cost., si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l’immissione stabile nei ruoli a prescindere dall’effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità della gestione dell’ente pubblico.

Si è pertanto affermato che la regula iuris dettata dal legislatore ordinario non ammette eccezioni e trova applicazione sia nell’ipotesi in cui per l’assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico, sia qualora il contratto a termine sia stato stipulato con soggetto selezionato all’esito di procedura concorsuale (Cass. n. 8671/2019 e Cass. n. 6097/2020).

Nell’ipotesi di ritenuta illegittimità di un unico contratto non può neppure trovare applicazione il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5076/2016, perché l’agevolazione probatoria è stata ritenuta necessaria al solo fine di adeguare la norma interna alla direttiva eurounitaria, nella parte in cui impone l’adozione di misure idonee a sanzionare la illegittima reiterazione del contratto; 8.4. invece, ove venga in rilievo l’illegittimità di un unico rapporto, non vi è ragione alcuna che possa portare a disattendere la regola, immanente nel nostro ordinamento e richiamata anche dalle Sezioni Unite, in forza della quale il danno deve essere allegato e provato dal soggetto che assume di averlo subito.

Con la pronuncia citata le Sezioni Unite hanno evidenziato che il danno non può essere quello asseritamente derivato dalla mancata conversione, giacché il pregiudizio è risarcibile solo se ingiusto e tale non può essere ritenuta la conseguenza che sia prevista da una norma di legge, non sospettabile di illegittimità costituzionale o di non conformità al diritto dell’Unione.


Cass. n. 446/2021

La questione di causa è già stata affrontata da questa Corte con ordinanza del 16 gennaio 2019 nr 992, nella quale è stato enunciato il seguente principio di diritto: «nel lavoro pubblico contrattualizzato, in conformità con il canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13) e con i principi enunciati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 5072 del 2016, ai fini del risarcimento del danno spettante al lavoratore nell’ipotesi di illegittima o abusiva reiterazione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, deve farsi riferimento alla fattispecie di portata generale di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, da configurare come corrispondente ad un danno presunto, con valenza sanzionatoria qualificabile come danno comunitario, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, che non può comunque farsi derivare dalla perdita del posto (in assenza di una assunzione tramite concorso ex art. 97 Cost., u.c.). Ciò non dà luogo ad una posizione di favore del dipendente pubblico rispetto al lavoratore privato, atteso che per il primo l’indennità forfetizzata agevola l’onere probatorio del danno subito pur rimanendo salva la possibilità di provare un danno maggiore mentre per il lavoratore privato essa funge da limite al danno risarcibile, ma questa restrizione è bilanciata dal diritto alla conversione del rapporto di lavoro, insussistente nel lavoro pubblico».

Tale principio deve essere in questa sede ribadito, per le ragioni di seguito esposte.

Sul piano europeo la somministrazione di lavoro è stata disciplinata, come si è detto, con la direttiva 2008/104/CE, entrata in vigore il 5 dicembre 2008, giorno della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea (articolo 13 della direttiva). Il termine ultimo per il recepimento fissato agli Stati membri era il 5 dicembre 2011 (articolo 11 della direttiva); alla trasposizione della direttiva nell’ordinamento interno ha provveduto il D. Lgs. 2 marzo 2012, n. 24.

La disposizione qui rilevante è quella dell’articolo 5, par. 5, primo periodo, della direttiva, a tenore del quale «gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva».

La Corte di giustizia UE, sez. II, 14 ottobre 2020, causa C- 681/18, JH ha interpretato detta disposizione nel senso che essa «osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale, nonché ad una normativa nazionale che non preveda alcuna misura al fine di evitare l’assegnazione ad un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di missioni successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva 2008/104 nel suo insieme». A tale riguardo la Corte di Giustizia ha precisato che la direttiva 2008/104/CE è finalizzata anche a far sì che gli Stati membri si adoperino affinchè il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente per un lavoratore tramite agenzia interinale (sentenza cit., punto 60).

Occorre, tuttavia, considerare che le norme sostanziali del diritto dell’Unione non riguardano i rapporti giuridici definiti anteriormente alla entrata in vigore dell’atto recante la loro introduzione (salvo che la nuova norma sia accompagnata da disposizioni particolari che determinano specificamente le proprie condizioni di applicazione nel tempo). Una nuova norma giuridica, dunque, in linea generale non si applica alle situazioni giuridiche sorte e definitivamente acquisite anteriormente alla sua entrata in vigore mentre si applica immediatamente agli effetti futuri delle situazioni giuridiche sorte nella vigenza della vecchia normativa nonché alle situazioni nuove. Per la applicazione di una direttiva rileva il giorno di scadenza del termine per la sua trasposizione (Corte giustizia UE, sez. I, 07/11/2018, causa C 432/17 DE. PA. O’B).

Tale principio prescinde dalla diversa questione della efficacia diretta o indiretta della direttiva; anche nel caso di mancanza di efficacia diretta della disposizione di una direttiva ( perché non sufficientemente chiara, precisa e incondizionata ovvero perché si tratti di una controversia tra singoli ) l’obbligo del giudice nazionale di interpretare il diritto interno in modo conforme alla direttiva esiste solamente a partire dalla scadenza del termine di attuazione di quest’ultima ( Corte di Giustizia Grande Sezione 4 luglio 2006 in causa C- 212/04 ADENELER e a., punto 115).

Ne consegue che la direttiva 2008/104/CE non trova applicazione nella vicenda di causa: l’ultimo contratto di somministrazione è dell’i gennaio 2009 ed i rapporti tra le parti di causa si sono svolti fino al 31 dicembre 2009, anteriormente alla scadenza del termine di trasposizione della direttiva.

Vi è tuttavia una riserva. Si è detto che l’ultimo contratto di somministrazione è del gennaio 2009 e che la direttiva è entrata in vigore il 5 dicembre 2008. Ora, dalla data in cui una direttiva è entrata in vigore i giudici degli Stati membri devono astenersi per quanto possibile dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente, dopo la scadenza del termine di attuazione, la realizzazione del risultato perseguito da questa direttiva (Corte di Giustizia Grande sezione, 4 luglio 2006, causa C-212/04, ADENELER e altri, punto 123).

In conclusione, la vicenda di causa resta disciplinata dal diritto interno ma poiché i suoi effetti si sono prodotti anche in pendenza del termine di attuazione della direttiva opera il limite del divieto di interpretazione difforme dagli obiettivi della direttiva.


2020

Cass. n. 25223/2020

«Nel pubblico impiego privatizzato, anche per i rapporti di lavoro a termine posti in essere dalle pubbliche amministrazioni mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche ed i profili per i quali è richiesto il requisito della scuola dell’obbligo, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 165 del 2001, trova applicazione l’art. 36, comma 5, dello stesso decreto e dunque, in caso di abusiva reiterazione, il divieto di trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato, andando salvaguardati anche in tale ambito i principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’amministrazione che sottendono la regola del pubblico concorso» (Cass. n. 11537/2020; Cass. n. 6097/2020; Cass. n. 8671/2019).

Le ragioni per le quali la Corte territoriale ha rigettato la domanda di conversione avanzata dai ricorrenti, seppure corrette quanto all’interpretazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, non sono quelle che nella fattispecie impediscono la costituzione di rapporti a tempo indeterminato, perché le assunzioni disposte dalle aziende speciali costituite dai Comuni, a prescindere dalla natura economica o meno delle aziende stesse (cfr. sulla questione della qualificazione delle aziende speciali Cass. S.U. n. 20684/2018), continuano ad essere assoggettate alla disciplina speciale dettata dall’art. 5 del dl. n. 702/1978, convertito dalla legge n. 3/1979, il cui vigore è stato confermato dall’art. 8 del d.l. n. 153/1980, convertito in legge n. 299/1980, che regola in modo completo l’assunzione del personale a tempo determinato da parte delle aziende costituite dagli enti locali, prevedendo la nullità delle assunzioni disposte in violazione della disciplina di legge ( Cass. S.U. n. 26939/2014).

Le Sezioni Unite, ritenuta compatibile la richiamata normativa con l’art. 23 della legge n. 142/1990, hanno escluso la conversione dei rapporti a termine instaurati dalle aziende speciali in assenza di esigenze temporanee, ed hanno evidenziato che la presenza di una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella dell’impiego privato, comporta, da un lato, l’estensione del divieto a tutti i rapporti, a prescindere dalla qualifica professionale e dal metodo di selezione, e, dall’altro, rende irrilevante l’accertamento della natura economica o meno delle aziende in rilievo ( punto 1.3. della sentenza citata, che riprende gli argomenti già sviluppati da Cass. n. 14773/2010 in fattispecie non dissimile da quella oggetto di causa).


Cass. n. 24776/2020

Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 5072 del 2016, hanno statuito proprio rispetto alla portata applicativa dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 (norma da considerare speciale e certamente sopravvissuta all’entrata in vigore – in allora – del d.lgs. n. 368/2001), in presenza di abusiva reiterazione dei contratti a termine, ed alla parametrazione del danno risarcibile.

Così hanno chiarito che il pregiudizio economico oggetto di risarcimento non può essere collegato alla mancata conversione del rapporto: quest’ultima, infatti, è esclusa per legge e trattasi di esclusione  legittima sia secondo i parametri costituzionali che secondo quelli comunitari.

Piuttosto, considerato che l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore che consenta al lavoratore che abbia patito la reiterazione di contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno, che sarà normalmente correlato alla perdita di chance di altre occasioni di lavoro stabile (v. anche infra).

I principi enunciati dalle Sezioni Unite hanno trovato conferma nella sentenza della Corte di Giustizia 7 marzo 2018, C-494/16, Santoro, e nella sentenza della Corte costituzionale n. 248 del 2018.

Quello sopra ricostruito (divieto di conversione assistito da misure pecuniarie caratterizzate da automatismi risarcitori) è, dunque, il sistema vigente rispetto ai rapporti di lavoro a tempo determinato con la Pubblica Amministrazione presso la quale, secondo quanto più di recente affermato da Cass. 19 febbraio 2019, n. 4801, «l’eventuale violazione delle norme sul contratto a termine non può mai tradursi nella conversione del rapporto per espressa disposizione legislativa».

Il disposto letterale non lascia adito a dubbio alcuno ed è perentorio nel disporre che «in ogni caso» (tradotto da Cass. 19 febbraio 2019, n. 4801 in quell’evocativo «mai» di cui si è detto) dalle violazioni delle norme sul contratto a termine »ossa derivare la costituzione di rapporti a tempo indeterminato con le medesime Pubbliche Amministrazioni.

Né si può sostenere che il divieto di conversione sarebbe privo di copertura costituzionale nella fattispecie, perché il ricorrente è stato assunto con contratti a termine a seguito di pubbliche selezioni.

Valgano al riguardo le considerazioni già espresse da questa Corte con la sentenza 28 marzo 2019, n. 8671, con la quale si è evidenziato che il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, seppure tradizionalmente ricondotto al principio sancito dall’art. 97, comma 4, Cost., si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l’immissione stabile nei ruoli a prescindere dall’effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità della gestione dell’ente pubblico.

Si è pertanto affermato che la regula iuris dettata dal legislatore ordinario non ammette eccezioni e trova applicazione sia nell’ipotesi in cui per l’assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico, sia qualora il contratto a termine sia stato stipulato con soggetto selezionato all’esito di procedura concorsuale.

Va, dunque, ritenuta corretta la decine impugnata laddove ha escluso la possibilità di conversione;


Cass. n. 19977/2020

Le Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza 15 marzo 2016, n. 5072, pronunciando in materia di abusiva reiterazione di contratti a termine, hanno individuato, scrutinando le varie discipline di riferimento, il parametro più idoneo (v. infra) a garantire una tutela effettiva e dissuasiva e tale da rendere il quadro normativo interno (art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001) compatibile con il diritto comunitario.

Il parametro integra, dunque, il contenuto della norma interna.

Sotto questo profilo la censura con cui si addebita alla Corte territoriale l’erronea applicazione dell’art. 18 della I. n. 300 del 1970, quale parametro legale integrativo della disciplina di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, si sostanza in un vizio di sussunzione ed è stata correttamente formulata come vizio di violazione di legge.

Tanto precisato, i primi due motivi di ricorso, da trattarsi congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi, meritano accoglimento.

Le Sezioni Unite questa Corte, nel citato arresto n. 5072 del 2016, con riferimento alla norma contenuta nel T.U. n. 165 del 2001, art. 36, hanno enunciato il principio secondo cui nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore, che consenta al lavoratore che abbia patito la reiterazione di contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno.

Il suddetto principio ha trovato conferma nella sentenza della Corte di Giustizia 7 marzo 2018, C-494/16, Santoro, e nella sentenza della Corte costituzionale n. 248 del 2018.

Dando, poi, atto che il pregiudizio è normalmente correlato alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile (e non alla mancata conversione del rapporto, esclusa per legge con norma conforme sia ai parametri costituzionali che a quelli comunitari), le Sezioni Unite hanno ritenuto incongruo il parametro di cui all’art. 18 dello St. lav. perché per il dipendente pubblico a termine non c’è la perdita di un posto di lavoro ed affermato che va, invece, fatto riferimento all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010 che appunto riguarda il risarcimento del danno in caso di illegittima apposizione del termine individuando in quest’ultima una disposizione idonea allo scopo, nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori.

Erroneamente, dunque, la Corte territoriale ha riformato la sentenza di primo grado (che aveva quantificato l’indennità facendo applicazione del criterio di cui all’art. 32 della I. n. 183 del 2010) ed ha rideterminato l’indennità spettante ai controricorrenti sulla base dell’art. 18 dello St. lav..


Cass. n. 15353/2020

Questa Corte ha già riconosciuto che la avvenuta immissione in ruolo del lavoratore è idonea a reintegrare il danno derivante dalli abuso del contratto a termine; tale principio è stato enunciato tanto nell’esaminare la speciale disciplina dei contratti a termine nel settore della scuola— (secondo una costante giurisprudenza, che ha preso avvio dalle sentenze dalla n. 22552 alla n. 22557/2016 ed è stata da ultimo ribadita da Cass. 12/02/2020, n.3472) — che più, in generale, nella ipotesi di intervenuta stabilizzazione ex lege del personale precario (Cass. 03/07/2017, n.16336, relativa alla stabilizzazione ex articolo 1, comma 519, legge 296/2006, cui aveva dato corso il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA).

Le fattispecie esaminate sono, tuttavia, accomunate dall’operare della successione dei contratti a termine come condicio sine qua non della successiva immissione in ruolo, o in forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario o, comunque, in ragione dell’esistenza (nell’ordinamento del settore scolastico) di meccanismi di avanzamento nelle graduatorie permanenti, utilizzate per l’immissione in ruolo, legati all’impiego a termine.

In sostanza, l’immissione in ruolo può qualificarsi come misura idonea e reintegrare le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso del contratto a termine soltanto se ricollegabile alla successione dei contratti a termine con rapporto dì causa- effetto.

Alla luce del principio qui ribadito emerge il difetto di decisività delle deduzioni del COMUNE.

L’ente ha genericamente esposto che la immissione in ruolo era stata «agevolata» dalle precedenti assunzioni a termine— in quanto gli odierni controricorrenti erano risultati vincitori dei concorsi banditi anche in ragione della esperienza acquisita— senza allegare specificamente, con riferimento alle singole posizioni, che la immissione in ruolo era stata «determinata» dal precedente impiego a termine, in ragione dell’operare di meccanismi di stabilizzazione o di percorsi riservati.

Va in limine evidenziato che, come già chiarito da questa Corte (Cass. 10 febbraio 2020 nr. 3064; Cass. sez. VI nr. 23945/2018; Cass. 13 marzo 2017, n.6413; Cass. 28 febbraio 2017 nr. 5229) il lavoratore a termine è assistito dalla presunzione di danno codificata dall’articolo 32, comma cinque, legge 183/2010 per il lavoro privato, secondo il principio enunciato da Cass. SU nr. 5072/2016, anche nel caso in cui il termine apposto illegittimamente all’unico contratto di lavoro concluso con la pubblica amministrazione venga prorogato.

Si è infatti evidenziato che la illegittimità del termine originario determina ex se, indipendentemente da ulteriori accertamenti, la illegittimità della proroga, in questo essa trova la sua causa nella attribuzione di ulteriori effetti nel tempo ad un termine invalido. La proroga costituisce, dunque, una condotta successiva che reitera la illegittimità della iniziale apposizione del termine.


Cass. n. 12499/2020

Le Sezioni Unite questa Corte, nell’arresto del 15 marzo 2016, n. 5072, con riferimento alla norma contenuta nel T.U. n. 165 del 2001, art. 36, hanno enunciato il principio secondo cui nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore, che consenta al lavoratore che abbia patito la reiterazione di contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno.

Dando, poi, atto che il pregiudizio è normalmente correlato alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile (e non alla mancata conversione del rapporto, esclusa per legge con norma conforme sia ai parametri costituzionali che a quelli comunitari), le Sezioni Unite hanno rinvenuto nella I. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, una disposizione idonea allo scopo, nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori;

Questa Corte in epoca successiva al suddetto arresto ha precisato (v. Cass. 2 marzo 2017, n. 5319; Cass. 20 luglio 2018, n. 19454) che nel lavoro pubblico contrattualizzato il ricorso alla disciplina di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, al fine di agevolare l’onere probatorio del danno conseguente all’illegittima reiterazione di rapporti a termine, si giustifica con la necessità di garantire efficacia dissuasiva alla clausola 5 dell’Accordo quadro, allegato alla direttiva 1999/70/CE, che concerne la prevenzione degli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine e che, pertanto, la presunzione non può trovare applicazione nelle ipotesi in cui l’illegittimità concerna l’apposizione del termine ad un unico contratto di lavoro;

Da tale ipotesi va tuttavia distinto il caso in cui siano intervenute una o più proroghe del termine illegittimo apposto all’unico contratto di lavoro, come pure chiarito da questa Corte (v. Cass. 28 febbraio 2017, n. 5229; Cass. 13 marzo 2017, n. 6413; Cass. 2 ottobre 2018, n. 23945).

La illegittimità del termine originario determina infatti ex se, indipendentemente da ulteriori verifiche, la illegittimità della proroga, in questo essa trova la sua causa nella attribuzione di ulteriori effetti nel tempo ad un termine invalido.

La proroga costituisce, dunque, una condotta successiva che reitera la illegittimità della iniziale apposizione del termine; sotto il profilo comunitario si qualifica, pertanto, come abusiva successione dell’utilizzo del contratto a termine, sanzionata dalla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE.

Ne deriva che in caso di illegittimità del termine originario apposto al contratto di lavoro concluso con la pubblica amministrazione ove il termine illegittimo venga prorogato il lavoratore che propone la azione risarcitoria ex art. 36 d.lgs. 165 del 2001 è assistito dalla presunzione di danno (in relazione alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile) codificata dall’articolo 32, comma 5, I. n. 183 del 2010 per il lavoro privato, ferma restando la sua possibilità di provare, assumendone il relativo onere, di avere subito danni ulteriori.

Nel caso in esame quello stipulato tra le parti è stato un unico contratto poi, però, prorogato.

Si ricadeva, pertanto, nell’ipotesi di agevolazione probatoria e di operatività della presunzione di legge circa l’ammontare del danno.


Cass. n. 10999/2020

«In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito» (Cass. 5072/2016).


Cass. n. 9786/2020

Non si può sostenere che il divieto di conversione sarebbe privo di copertura costituzionale nei casi in cui, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 165/2001, l’assunzione può legittimamente essere disposta, a prescindere dal previo esperimento di procedura concorsuale, mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento.

L’argomento è già stato esaminato e disatteso da questa Corte, la quale ha evidenziato che il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, seppure tradizionalmente ricondotto al principio sancito dall’art. 97, comma 4, Cost., si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l’immissione stabile nei ruoli a prescindere dall’effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità della gestione dell’ente pubblico.

Si è, pertanto, affermato che la regula iuris dettata dal legislatore ordinario non ammette eccezioni e trova applicazione sia nell’ipotesi in cui per l’assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico, sia qualora il contratto a termine sia stato stipulato con soggetto selezionato all’esito di procedura concorsuale (Cass. 28 marzo 2019, n. 8671).

Quanto più specificamente al risarcimento del danno, le Sezioni unite n. 5072/2016 hanno, poi, chiarito che le considerazioni svolte sul divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto.

Questa è esclusa per legge e tale esclusione – come detto – è legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli europei. Non ci può essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perché una tale prospettiva non c’è mai stata.

Come è stato precisato, il danno è altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi.

Si può ipotizzare una perdita di chance (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato); ma neppure può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformità alla cit. direttiva del 1999 richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dall’art. 32, comma 5, legge n. 183/2010 di individuare la misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo. Ad avviso delle Sezioni unite, “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario (così già Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n. 13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice.

La quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perché – si ripete – la mancata conversione è conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”.

E’ stato così conclusivamente affermato che: “Il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perché ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perché impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

Va, poi, precisato che, l’esclusione de iure della conversione dei contratti di lavoro a termine in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato rende i singoli contratti del tutto autonomi.


Cass. n. 8255/2020

“L’instaurazione di rapporti di lavoro da parte delle Università con collaboratori ed esperti linguistici di lingua madre, in possesso di laurea o titolo universitario straniero adeguato alle funzioni da svolgere e di idonea qualificazione e competenza, con contratto di lavoro subordinato di diritto privato a tempo determinato, anziché a tempo indeterminato, pure in assenza di esigenze temporanee, a norma del D.L. n. 120 del 1995, art. 4, conv. con mod. in L. n. 236 del 1995, non comporta la conversione del primo nel secondo, ai sensi della L. n. 230 del 1962, art. 2, e poi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5. Ciò è escluso dalla peculiare disciplina dell’art. 4 cit., che prevede i vincoli di compatibilità con le risorse disponibili nei bilanci e di selezione pubblica con modalità disciplinate dalle università secondo i rispettivi ordinamenti: ossia criteri di efficiente impiego delle finanze pubbliche e di garanzia di imparziale valutazione meritocratica, rispondenti al principio di “buon andamento e imparzialità dell’amministrazione” (art. 97 Cost., comma 2), che rendono palese la non omogeneità dei rapporti di lavoro in esame con la disciplina de/lavoro privato” (Cass. n. 21831/2014).

Una volta esclusa la possibilità della conversione, da rapporto a termine a rapporto a tempo indeterminato, nei sensi per contro ipotizzati dalla Corte territoriale, nemmeno è applicabile la tutela, invece contemplata dall’art. 32 della legge n. 183/2010 (poi abrogato dal d.lgs. n. 81/2015), per i soli «casi di conversione del contratto a tempo determinato» (cfr. altresì Cass. sez. un. civ. n. 5072 del 15/03/2016: il danno risarcibile di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni  imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della pubblica amministrazione, ed è configurabile come perdita di “chance” di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c..)

Il danno subìto dal lavoratore nell’ipotesi di contratto di lavoro nullo per violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, di cui sia chiesto il risarcimento ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve essere allegato e provato dallo stesso lavoratore, ma non coincide con le retribuzioni ed i correlati oneri contributivi e previdenziali, dal momento che tali voci sono comunque dovute, in virtù del principio di corrispettività di cui all’art. 2126 c.c., per le prestazioni eseguite durante lo svolgimento in via di fatto del rapporto di lavoro (V. anche Cass. lav. n. 6046 del 13/03/2018)


Cass. n. 6097/2020

Il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, seppure tradizionalmente ricondotto al principio sancito dall’art. 97, comma 4, Cost., si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l’immissione stabile nei ruoli a prescindere dall’effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità della gestione dell’ente pubblico.

Si è pertanto affermato che la regula iuris dettata dal legislatore ordinario non ammette eccezioni e trova applicazione sia nell’ipotesi in cui per l’assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico, sia qualora il contratto a termine sia stato stipulato con soggetto selezionato all’esito di procedura concorsuale ( Cass. n. 8671/2019).

In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela  affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.» (Cass. S.U. 15.3.2016 n. 5072).

Non è condivisibile la tesi, sviluppata dall’Amministrazione nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ., secondo cui l’intervenuta stabilizzazione ad opera della società di servizi Valle d’Aosta s.p.a. costituirebbe una misura proporzionata, effettiva ed idonea a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione, avendo la Regione già assicurato al lavoratore il medesimo bene della vita per il riconoscimento del quale aveva agito in giudizio.

Valgono al riguardo le considerazioni già espresse da questa Corte ( cfr. fra le più recenti Cass. 3197/2019 e Cass. n. 4952/2019) la quale ha escluso che la stabilizzazione alle dipendenze di una società privata, sia pure controllata dall’ente pubblico, possa essere ritenuta misura equivalente alla conversione del rapporto ed ha anche ritenuto la stabilizzazione che qui viene in rilievo non omologabile a quella disposta per il personale precario della scuola e del Ministero della Giustizia.


Cass. n. 4882/2020

Quanto alla giurisprudenza della CGUE, la clausola 5, punto 2, dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE de Consiglio, non istituisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, né prescrive a quali precise condizioni si possa far ricorso a questi ultimi, essa lascia un certo potere discrezionale in materia agli Stati membri (sentenza del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, punto 47).

Da ciò discende che la clausola 5 dell’Accordo quadro non osta, in quanto tale, a che uno Stato membro riservi un destino differente al ricorso abusivo a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione, a seconda che tali contratti o rapporti siano stati conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato o con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico (sentenza del 7 settembre 006, Marrosu e Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, punto 48).

Tuttavia, affinché una normativa nazionale che vieta, nel solo settore pubblico, la trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato, possa essere considerata conforme all’Accordo quadro, l’ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato deve prevedere, in tale settore, un’altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a sanzionare l’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato (sentenza del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardina, C-53/04).

Tali principi sono stati di recente ribaditi dalla Cone di Giustizia, con la sentenza del 7 marzo 2018, C-494/16 (Santoro contro Comune di  Valderice e Presidenza del Consiglio dei Ministri), adita in sede di rinvio pregiudiziale dal Tribunale civile di Trapani.

In tale occasione, la CGUE ha affermato che, in tema di contratti conclusi con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico e di misure dirette a sanzionare il ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato, la clausola 5 dell’Accordo quadro, dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, bensì, dall’altro, prevede le concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno dimostrando, mediante presunzioni, la perdita di opportunità di trovare un impiega o il fatto che, qualora un concorso fosse stato organizzato in modc regolare, egli lo avrebbe superato, purché una siffatta normativa sia accompagnata da un meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Tale pronuncia consente di ritenere validato l’orientamento interpretativo espresso dalle S.U. di questa Corte con la sentenza n. 5072 del 2016, secondo cui: in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contrtti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danneo comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblica, attesc che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.

Il danno risarcibile di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di”chance’ di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ.

Questa Corte ha peraltro disatteso le richieste di rinvio pregiudiziale formulate in fattispecie del tutto analoghe a cuella in esame, con pronunce le cui motivazioni si richiamano ai sensi dell’art. 118, disp. att. cod. proc. civ.: Cass., n. 4807 del 2019, Cass. nn. 2635, 2026, 2025, 2024, 1334, 1261, 1260 e 1181 del 2015; sul punto, v. pure SU. 5072 del 2016, Cass., n. 7982 del 2018.


Cass. n. 3064/2020

Le Sezioni Unite questa Corte, nell’arresto del 15/03/2016 n. 5072, con riferimento alla norma contenuta nel T.U. n. 165 del 2001, art. 36, hanno enunciato il principio secondo cui nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore, che consenta al lavoratore che abbia patito la reiterazione di contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno.

Dando atto che il pregiudizio è normalmente correlato alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile— (e non alla mancata conversione del rapporto, esclusa per legge con norma conforme sia ai parametri costituzionali che a quelli comunitari) — le Sezioni Unite hanno rinvenuto nella L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, una disposizione idonea allo scopo, nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori.

Questa Corte in epoca successiva al suddetto arresto ha precisato (Cassazione civile sez. lav., 02/03/2017, n.5319; Cassazione civile sez. VI, 20/07/2018, n.19454) che nel lavoro pubblico contrattualizzato il ricorso alla disciplina di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, al fine di agevolare l’onere probatorio del danno conseguente all’illegittima reiterazione di rapporti a termine, si giustifica con la necessità di garantire efficacia dissuasiva alla clausola 5 dell’Accordo quadro, allegato alla direttiva 1999/70/CE, che concerne la prevenzione degli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine e che, pertanto, la presunzione non può trovare applicazione nelle ipotesi in cui l’illegittimità concerna l’apposizione del termine ad un unico contratto di lavoro.

Da tale ipotesi va tuttavia distinto il caso in cui siano intervenute una o più proroghe del termine illegittimo apposto all’unico contratto di lavoro, come pure chiarito da questa Corte ( Cass. sez. lav. 28 febbraio 2017 nr. 5229; sez. lav. 13/03/2017, n.6413; sez. VI nr. 23945/2018).

La illegittimità del termine originario determina infatti ex se, indipendentemente da ulteriori verifiche, la illegittimità della proroga, in questo essa trova la sua causa nella attribuzione di ulteriori effetti nel tempo ad un termine invalido.

La proroga costituisce, dunque, una condotta successiva che reitera la illegittimità della iniziale apposizione del termine.

Sotto il profilo comunitario si qualifica, pertanto, come abusiva successione dell’utilizzo del contratto a termine, sanzionata dalla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE.

Ne deriva che in caso di illegittimità del termine originario apposto al contratto di lavoro concluso con la pubblica amministrazione ove il termine illegittimo venga prorogato il lavoratore che propone la azione risarcitoria ex articolo 36 D.Lgs. 165/2001 è assistito dalla presunzione di danno (in relazione alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile) codificata dall’articolo 32, comma cinque, legge 183/2010 per il lavoro privato, ferma restando la sua possibilità di provare, assumendone il relativo onere, di avere subito danni ulteriori.


Cass. n. 2534/2020

La materia dei contratti a termine nel ‘pubblico impiego contrattualizzato è stata oggetto di significative pronunce della CGUE (tra cui, escludendo il settore della scuola, CGUE sentenza 4 luglio 2006, Adeneler e a., C- 212/04; sentenza CGUE 7 settembre 2006, Marrosu —Sardino, C-53/04; sentenza della CGUE 7 marzo 2018, Santoro e. Comune di Valderice e a., C-494/16) e della Corte costituzionale (sentenza n. 148 del 2018) che hanno concorso, con la giurisprudenza di legittimità (Cass., S.U., sentenza n. 5072 del 2016) a ridefinire i principi della materia.

La CGUE ha chiarito che la direttiva 1999/70/CE e l’accordo quadro si applicano ai contratti e ai rapporti di lavon a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e altri enti del settore pubblico.

In attuazione della direttiva è stato emanato il decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UN ICE, dal CEEP e dal CES), che ha dettato la nuova disciplina del contratto a termine in conformità alla direttiva (prima del d.lgs. n. 81 del 2015).

La CGUE, con le sentenze sopra citate, ha affermato che la clausola 5 dell’accordo quadro non osta, in quanto tale, a che uno Stato membro riservi un destino differente al ricorso abusivo a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione a seconda che tali contratti siano stati conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato • (laddove l’ordinamento nazionale prevede la trasformazione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato) o con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico ( prevedendosi il solo risarcimento del danno, c.A.-art. 36 del d.lus. n. 165 del 2001).

Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 5072 del 2016, hanno statuito proprio rispetto alla portata applicativa e alla parametrazione del danno risarcibile ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, in presenza di abusiva reiterazione dei contratti a termine.

Le Sezioni Unite, con la citata sentenza hanno avuto modo di chiarire che il pregiudizio economico oggetto eli risarcimento non può essere collegato alla mancata conversione del rapporto: quest’ultima, intittti, è esclusa per legge e trattasi di esclusione affatto legittima sia secondo i parametri costituzionali che secondo quelli comunitari.

Piuttosto, considerato che l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70’CE postula una disciplina agevolatrice e di favore che consenta al lavoratore che abbia patito la reiterazione eli contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno, che sarà normalmente correlato alla perdita di chance di altre occasioni di lavoro stabile. le Sezioni Unite, con la citata sentenza, hanno rinvenuto nell’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, una disposizione idonea allo scopo. nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, consente pro tanto al lavoratore di essere esonerato dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori.

I principi enunciati dalle Sezioni Unite hanno trovato conferma nella sentenza della Corte di Giustizia 7 marzo 2018, C-494/16, Santoro. e nella sentenza della Corte costituzionale n. 248 del 2018.

Come questa Corte ha poi avuto modo di affermare (Cass., n. 5229 del 2017) non è seriamente dubitabile che rispetto al contratto a termine prorogato sussistano le medesime esigenze di prevenire gli abusi che hanno ispirato il legislatore comunitario rispetto alla reiterazione dei contratti a termine.

La mancata indicazione delle ragioni giustificative dell’apposizione del termine al contratto. poi prorogato, dà luogo ad una abusiva reiterazione del contratto a termine, che ricade nell’ambito di applicazione della direttiva 1999/70/CE. e dà luogo al diritto al risarcimento del danno secondo i principi sanciti da Cass., S.U., n. 5072 del 2016, non trovando applicazione nel pubblico impiego contrattualizzato la misura della trasformazione.

Ed infatti la nullità del primo contratto acausale si riverbera anche sulla proroga, con conseguente illegittimità della reiterazione.


2019

Cass. n. 15509/2019

Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604″


Cass. n. 12370/2019

In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza

sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito» (Cass., S.U., 5072/2016).


Cass. n. 8671/2019

In materia di impiego pubblico contrattualizzato nel caso di utilizzazione di contratti di lavoro flessibile, che deve sempre avvenire ex art. 36, primo comma, del d.lgs n.165 del 2001 nel rispetto delle procedure di reclutamento di cui dall’art. 35 del citato d.lgs n. 165 del 2001, la regula iuris secondo la quale, in ipotesi di violazione da parte delle pubbliche amministrazioni di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, non può in ogni caso comportare, ai sensi dell’originario comma 2 e poi del comma 5 dell’art.36 del richiamato d.lgs n.165 del 2001, la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato non ammette eccezioni e riguarda anche l’ipotesi in cui l’individuazione del lavoratore assunto a termine, o con altre forme di lavoro flessibile, è avvenuta all’esito delle procedure di reclutamento sopra richiamate o utilizzando le graduatorie di procedure concorsuali.

In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito» (Cass., S.U., 5072/2016, cit.).


Cass. n. 5432/2019

L’art. 36, comma 8, del d.lgs. n. 29 del 1993 (poi trasfuso nell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), secondo il quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si riferisce a tutte le assunzioni avvenute al di fuori di una procedura concorsuale, operando anche nei confronti dei soggetti che siano risultati solamente idonei in una procedura selettiva ed abbiano, successivamente, stipulato con la P.A. un contratto di lavoro a tempo determinato fuori dei casi consentiti dalla contrattazione collettiva, dovendosi ritenere che l’osservanza del principio sancito dall’art. 97 Cost. sia garantito solo dalla circostanza che l’aspirante abbia vinto il concorso.

Difatti, il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a statuto speciale (vedi, per tutte: Corte cost. sentenze n. 211 e n. 134 del 2014; n. 227 del 2013; n. 62 del 2012; n. 310 e n. 299 del 2011; n. 267 del 2010; n. 189 del 2007).

La eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale è prevista dall’art. 97, comma terzo, Cost., deve rivelarsi a sua volta maggiormente funzionale al buon andamento dell’amministrazione e corrispondere a straordinarie esigenze d’interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza (vedi, per tutte, Corte cost. sentenze n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n. 89 del 2003; n. 320 del 1997; n. 205 del 1996).


Cass. n. 3662/2019

Nei casi in cui si assuma la illegittimità di un unico contratto a termine intercorso fra le parti, non rilevano i principi affermati dalla Corte di Giustizia con l’ordinanza del 12 dicembre 2013 in causa C- 50/13, perché la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70 CE è applicabile nella sola ipotesi di reiterazione abusiva (Corte di Giustizia 23.4.2009 in cause riunite da C-378/07 a C-380/07, punto 90).

Il Collegio, in continuità con l’orientamento già espresso da questa Corte (Cass. 6818/2018, 3621/2018 e nn. 4632, 5315, 5319, 5456, 28253 del 2017), ritiene che nell’ipotesi di ritenuta illegittimità di un unico contratto non possa neppure trovare applicazione il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5072/2016, perché l’agevolazione probatoria è stata ritenuta necessaria al solo fine di adeguare la norma interna alla direttiva eurounitaria, nella parte in cui impone l’adozione di misure idonee a sanzionare la illegittima reiterazione del contratto.

Sono invece estensibili anche alla fattispecie in esame le considerazioni espresse nella richiamata sentenza n. 5072/2016 in ordine alla impossibilità di far coincidere il danno con la mancata conversione, posto che il pregiudizio è risarcibile solo se ingiusto e tale non può ritenersi la conseguenza che sia prevista da una norma di legge, non sospettabile di illegittimità costituzionale o di non conformità al diritto dell’Unione.


Cass. n. 3197/2019

L’art. 36, comma 8, del d.lgs. n. 29 del 1993 (poi trasfuso nell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), secondo il quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si riferisce a tutte le assunzioni avvenute al di fuori di una procedura concorsuale, operando anche nei confronti dei soggetti che siano risultati solamente idonei in una procedura selettiva ed abbiano, successivamente, stipulato con la P.A. un contratto di lavoro a tempo determinato fuori dei casi consentiti dalla contrattazione collettiva, dovendosi ritenere che l’osservanza del principio sancito dall’art. 97 Cost. sia garantito solo dalla circostanza che l’aspirante abbia vinto il concorso.

Né tale disciplina viola – come affermato dalla sentenza n. 89 del 2003 della Corte costituzionale – alcun precetto costituzionale in quanto il principio dell’accesso mediante concorso rende palese la non omogeneità del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto di lavoro alle dipendenze di datori privati e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare, alla violazione delle norma imperative, conseguenze solo risarcitorie e patrimoniali (in luogo della conversione del rapporto a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati).

Né contrasta, infine, con il canone di ragionevolezza, avendo la stessa norma costituzionale individuato nel concorso, quale strumento di selezione del personale, lo strumento più idoneo a garantire, in linea di principio, l’imparzialità e l’efficienza della pubblica amministrazione. (v. ex plurimis, tra le più risalenti, Cass. n. 11161 del 2008; conf., tra le più recenti, in fattispecie del tutto analoga a quella in esame, Cass. n. 7982 del 2018).

Difatti, il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a statuto speciale (vedi, per tutte: Corte cost. sentenze n. 211 e n. 134 del 2014; n. 227 del 2013; n. 62 del 2012; n. 310 e n. 299 del 2011; n. 267 del 2010; n. 189 del 2007).

La eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale è prevista dall’art. 97, comma terzo, Cost., deve rivelarsi a sua volta maggiormente funzionale al buon andamento dell’amministrazione e corrispondere a straordinarie esigenze d’interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza (vedi, per tutte, Corte cost. sentenze n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n. 89 del 2003; n. 320 del 1997; n. 205 del 1996).


Cass. n. 992/2019

La normativa del lavoro a tempo determinato alle dipendenze di enti pubblici non economici nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, pur articolata in varie disposizioni mutate nel tempo, si è mossa costantemente lungo una direttrice di fondo segnata dall’esigenza costituzionale di conformità al canone espresso dall’art. 97, ultimo comma, Cost., che prescrive che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge, canone questo che costituisce proiezione del principio di eguaglianza in quanto consente a tutti, secondo capacità e merito, di accedere all’impiego pubblico dopo una valutazione per il tramite di una procedura di concorso, ma all’opposto non consente l’accesso in modo stabile al lavoro pubblico per altra via, tanto più se segnata da illegalità (vedi, per tutte: Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5072) (conf. Cass. n. 4952/2019).

Il suddetto principio, che differenzia il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto a lavoro privato – pur in un quadro di tendenziale unitarietà quale si ricava dal d.lgs. n. 368 del 2001, applicabile anche alle pubbliche amministrazioni “per quanto compatibile” – per i contratti a tempo determinato, anche se protrattisi in modo abusivo, esclude, per il lavoro pubblico la possibilità di convertire il rapporto a tempo indeterminato se l’assunzione non è avvenuta con una procedura concorsuale, diversamente da quel che accade nel lavoro privato.

La costante giurisprudenza della CGUE non richiede che venga prevista negli ordinamenti nazionali la ricostituzione del rapporto alle dipendenze delle PA che abbia avuto origine da un utilizzo illegittimo o abusivo di un contratto di lavoro flessibile non originato da una procedura concorsuale (vedi: sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04; del 7 settembre 2006, M. e S., C-53/04; Vassallo, C-180/04, e del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., C-378/07; nonchè ordinanze del 12 giugno 2008, Vassilakis e a., C-364/07; del 24 aprile 2009, Koukou, C-519/08; del 23 novembre 2009, Lagoudakis e a., da C-162/08, e del 1 ottobre 2010, Affatato, C-3/10).


2018

Cass. n. 33376/2018

In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.» (Cass. S.U. 15.3.2016 n. 5072).

Con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la più recente sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell’Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno.

Nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dall’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c..

Peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere,

Sulla questione qui controversa è, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell’Unione, dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che «la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni ( Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C – 494/16 Santoro).

Nel caso di specie la Corte territoriale se, da un lato, ha correttamente ritenuto che dall’illegittimità delle clausole appositive dei termini non potesse derivare l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato, essendo a ciò ostativo il chiaro disposto dell’art. 36 d.lgs. n. 165/2001, dall’altro ha errato nel respingere la domanda risarcitoria perché non provata, finendo in tal modo per lasciare privo di sanzione l’abuso.


Cass. n. 31349/2018

Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604 (Cass. nn. 4911, 4912, 4913, 16095, 23691 del 2016 e da nn. 8927 e 8885 del 2017) (conf. Cass. n. 7567/2018).

Il principio dì diritto enunciato dalle S.U. con la sentenza 5072 del 2016 deve trovare applicazione nell’ipotesi di reiterazione, mediante proroga o rinnovo (sulla assimilabilità della proroga al rinnovo ai fini dell’applicazione della clausola 5 dell’accordo quadro, v. Cass. 5229 del 2017), di rapporti che si siano svolti nelle forme tipiche del lavoro subordinato, a condizione che degli stessi la parte abbia allegato la illegittimità anche in ragione del carattere abusivo della reiterazione del termine.

(n.d.r.: La Corte ha, pertanto, reiterato il seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d. Igs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604”) (conf. Cass. n. 3478/2019, che ha richiamato Cass. nn. 4911, 4912, 4913, 16095, 23691 del 2016 e da nn. 8927 e 8885 del 2017).


Cass. n. 10951/2018

Nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito (Cass. S.U. n. 5072/2016).

Il principio sopra richiamato deve trovare applicazione nell’ipotesi di reiterazione, mediante proroga o rinnovo (sulla assimilabilità della proroga al rinnovo ai fini dell’applicazione della clausola 5 dell’accordo quadro Cass. 5229/2017), di rapporti che, sebbene formalmente qualificati di collaborazione, si siano svolti nelle forme tipiche del lavoro subordinato, a condizione che degli stessi la parte abbia allegato la illegittimità anche in ragione del carattere abusivo della reiterazione del termine.


2016

Cass. SS.UU. n. 5072/2016

“In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito” (Il principio è stato ribadito da Cass. nn. 4911, 4912, 4913, 16095, 23691 del 2016 e da nn. 8927 e 8885 del 2017 e da molte altre successive).

“In materia di pubblico impiego privatizzato, il danno risarcibile di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di “chance” di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c.”.