Analisi della disciplina in essere dopo l’emanazione del D.L. 87/2018, conv. in L. 96/2018

di Francesco Alvaro

NB. Il lavoro non tiene conto di quanto previsto dalla disciplina emanata a seguito della emergenza COVID-19 costituita, oggi, in materia di contratto a tempo determinato dall’art. 8 – DL 104/2020, che ha  modificato quanto già previsto dall’art. 93 – DL 34/2020 (L. 77/2020), che introduce deroghe rispetto alla causalità del contratto, delle proroghe e dei relativi rinnovi per i contratti stipulati entro il 31.12.2020.

IL CONTRATTO A TERMINE

1) La durata del contratto

– il contratto a tempo determinato non può avere una durata superiore a 24 mesi (art. 19, c. 1, d.lgs. n. 81/2015);

– detto limite viene ad essere computato con riferimento allo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione intercorsi tra i diversi contratti stipulati  tra le medesime parti (art. 19, c. 2, d.lgs. n. 81/2019);

– tale durata può essere derogata dalla contrattazione collettiva (nazionale, territoriale o aziendale – art. 51, d.lgs. n. 81/2015). In proposito, la Circ. Min Lav. n. 17 del 21.10.2018 ha affermato che “le previsioni contenute nei contratti collettivi stipulati prima del 14 luglio 2018, che – facendo riferimento al previgente quadro normativo – abbiano previsto una durata massima dei contratti a termine pari o superiore ai 36 mesi, mantengono la loro validità fino alla naturale scadenza dell’accordo collettivo”.

– alla scadenza del termine massimo di durata del contratto può essere stipulato un ulteriore contratto presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro, della durata massima di 12 mesi, il quale, se stipulato per una durata inferiore non può essere prorogato o rinnovato. Questo contratto deve essere dotato di causale, come confermato dalla Circ. Min. Lav. n. 17 del 21.10.2018, che espressamente ha richiamato il dettato della Circ. n. 13/2008;

– ai fini della determinazione della durata del contratto a termine si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale, svolti tra i medesimi soggetti, nell’ambito di somministrazioni di lavoro a tempo determinato (art. 19, c. 2, d.lgs. n. 81/2015);

– la durata massima del contratto, fino a 24 mesi (o quella diversa prevista dal contrattazione collettiva) trova applicazione anche nell’ipotesi in cui l’assunzione sia avvenuta per ragioni sostitutive e nei casi in cui non sia preventivabile la durata del contratto (sostituzione della lavoratrice assente per maternità);

– qualora il limite dei ventiquattro mesi (oppure quello superiore previsto dalla contrattazione collettiva) sia superato, per effetto di un unico contratto o di una successione di contratti, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di tale superamento;

– nel caso in cui la procedura presupposto della stipulazione dell’ulteriore contratto a termine dinanzi all’Ispettorato Territoriale del Lavoro non venga rispettata o il termine di durata del medesimo sia superato, il contratto si trasforma a tempo indeterminato dalla data della stipulazione;

– le disposizioni sulla durata del contratto e sull’apposizione delle causali non si applicano al personale tecnico-artistico delle Fondazioni di produzione musicale (art. 29, d.lgs. n. 81/2015);

– le disposizioni sulla durata del contratto e sull’apposizione delle causali non si applicano al personale impiegato nelle attività stagionali, da intendersi quelle previste dalle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525.

2) Le causali legittimanti l’apposizione del termine

– il contratto, fino alla durata di mesi 12, non necessita della apposizione di una causale;

– la causale deve essere comunque indicata se ha ad oggetto un presupposto idoneo ad usufruire dei benefici previsti da altre disposizioni di legge (ad esempio per gli sgravi contributivi di cui all’articolo 4, commi 3 e 4, del decreto legislativo n. 151 del 2001, riconosciuti ai datori di lavoro che assumono a tempo determinato in sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo) (così, letteralmente, la Circ. Min Lav. n. 17 del 21.10.2018).

– qualora il primo contratto a termine abbia una durata superiore a 12 mesi è necessario apporre una della causali menzionate nell’art. 19, c. 1 , d.lgs. n. 81/2015;

– le causali sono le seguenti: a) esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze di sostituzione di altri lavoratori; b) esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria;

– in merito alle causali non è ammesso l’intervento derogatorio della ordinaria contrattazione collettiva;

– l’unica deroga consentita è quella operata per mezzo degli Accordi di prossimità di cui all’art. 8, D.L. n. 138/2011, con. in L. n. 148/2011;

– le causali debbono essere apposte anche alla proroga del contratto, qualora la durata complessiva del rapporto (contratto originario e proroga) o della proroga stessa, ecceda i 12 mesi;

– le causali debbono sempre essere apposte al rinnovo del contratto, indipendentemente dalla durata (complessiva del rapporto o del rinnovo) (art. 21, c. 01, d.lgs. n. 81/2015);

– se il contratto eccede  12 giorni e non supera i 12 mesi, è necessario che l’apposizione del termine risulti da atto scritto (qualora superi i 12 mesi è necessario l’atto scritto con l’apposizione della causale);

– l’atto scritto deve contenere anche le causali del contratto, qualora la durata del medesimo ecceda i 12 mesi, qualora sia prorogato per un termine eccedente i 12 mesi e qualora sia rinnovato (indipendentemente dalla durata del rinnovo o del contratto oggetto di rinnovo);

– l’apposizione del termine al contratto è priva di effetto se non risulta da atto scritto, una copia del quale deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione;

– qualora il contratto sia stipulato senza l’apposizione della causa (o sia prorogato) per un tempo eccedente i 12 mesi, si trasforma in contratto a tempo indeterminato dal superamento del limite di 12 mesi.

3) Il regime delle proroghe e dei rinnovi del contratto.

 3.1. La proroga

–  la proroga deve intendersi come la prosecuzione del contratto senza soluzione di continuità;

– il contratto può essere prorogato liberamente nei primi dodici mesi e, successivamente, solo in presenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1;

–  la proroga deve contenere la medesima causale del precedente contratto (qualora anch’esso dotato di causale). Ciò è quanto ha affermato la Circ. Min. Lav. n. 17 del 31.10.2018“In proposito si ricorda che la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termine, fatta eccezione per la necessità di prorogarne la durata entro il termine di scadenza. Pertanto, non è possibile prorogare un contratto a tempo determinato modificandone la motivazione, in quanto ciò darebbe luogo ad un nuovo contratto a termine ricadente nella disciplina del rinnovo, anche se ciò avviene senza soluzione di continuità con il precedente rapporto”.

– il contratto può essere prorogato con il consenso del lavoratore fino a 4 volte nell’arco della durata massima del contratto a tempo determinato (fissata in 24 mesi dall’art. 19, d.lgs. n. 81/2015, o nella diversa durata prevista dalla contrattazione collettiva);

– il numero di proroghe massimo (fino a 4) trova applicazione indipendentemente dal numero di contratti a termine succedutisi nei 24 mesi (o nel periodo previsto dalla contrattazione collettiva) (art. 21, c. 2, d.lgs. n. 81/2015) (in altre parole non è ciascun contratto intercorso fra le parti a ppoter essere prorogabile per 4 volte);

– alla scadenza del contratto è possibile proseguire la prestazione, senza necessità di apporre la proroga, nel limite previsto dall’art. 22, d.lgs. n. 81/2015. La prosecuzione del rapporto, in assenza di proroga, non può eccedere: i 30 gg, nel caso in cui il contratto abbia durata inferiore a mesi 6; i 50 gg nel caso di durata superiore. Alla scadenza di questo termine, prima di stipulare un nuovo contratto a termine (c.d. rinnovo) è necessario attendere il periodo di interruzione obbligatorio, pari a: 10 gg (se il contratto precedente ha avuto una durata sino a mesi 6); a 20 gg (se il contratto precedente ha avuto una durata maggiore);

– in presenza della prosecuzione di fatto,  il datore di lavoro e’ tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al 20 per cento fino al decimo giorno successivo e al 40 per cento per ciascun giorno ulteriore. Qualora il limite massimo di prosecuzione sia superato, il contratto si trasforma a tempo indeterminato dal momento del superamento del termine;

– qualora venga violato il limite massimo delle 4 proroghe, il contratto a termine si trasforma a tempo indeterminato con decorrenza dalla 5° proroga;

–  per le attività stagionali, da intendersi quelle previste dalle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, non si applica il principio della causalità della proroga nel caso in cui la durata complessiva del contratto (o dei rapporti intercorsi) abbia superato i 12 mesi;

– per le medesime attività stagionali,  l’art. 21, c. 1, d.lgs. n. 81/2018, non sembra prevedere alcuna deroga relativamente al numero massimo di proroghe ammissibili nel corso del rapporto (4 proroghe) (n.d.r. seppure in assenza di una espressa esclusione sul punto, viene difficile ritenere che per i lavoratori stagionali, destinatari di una generale esclusione delle limitazioni previste per il ricorso contratto a termine,  possa trovare applicazione il limite al numero delle proroghe. Del resto, il citato comma 1 dell’art. 21, nel prevedere il numero massimo delle proroghe, fa espresso riferimento all’arco temporale di durata legale del contratto a termine – 24 mesi – termine, questo, che non trova applicazione per le attività stagionali, giusta l’esclusione prevista nell’art. 19);

– il regime della proroga non trova applicazione al personale tecnico-artistico delle Fondazioni di produzione musicale (art. 29, d.lgs. n. 81/2015).

–  il regime della proroga non trova applicazione per le start up di cui all’articolo 25, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 (il regime limitativo delle proroghe o dei rinnovi non trova applicazione per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società o per il diverso limite di cui all’art. 25, c. 3 della predetta legge, se già costituite).

 3.2. Il rinnovo

– il rinnovo deve intendersi come la stipulazione di un nuovo contratto a termine che sia intervenuta con soggetto già titolare, in precedenza, con il medesimo datore di lavoro, di altro contratto a termine;

– il rinnovo, per poter essere computato nella durata complessiva dell’assunzione a termine deve avere ad oggetto lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale;

– il rinnovo del contratto deve sempre essere oggetto di causale, indipendentemente dalla durata del precedente contratto a termine e di quello oggetto di rinnovo. Pertanto, anche nell’arco dei 12 mesi di prevista acausalità del contratto a termine e delle proroghe, un eventuale rinnovo deve sempre essere assoggettato alla apposizione della causale;

– il rinnovo può essere legittimamente stipulato a condizione che, rispetto al precedente contratto, sia intercorso un determinato lasso temporale (c.d. stacco – stop and go), pari a: 10 gg (se il contratto precedente ha avuto una durata sino a mesi 6); 20 gg (se il contratto precedente ha avuto una durata maggiore);

– il regime dei rinnovi non trova applicazione al personale tecnico-artistico delle Fondazioni di produzione musicale (art. 29, d.lgs. n. 81/2015);

– il regime del rinnovo del contratto non si applicano al personale impiegato nelle attività stagionali, da intendersi quelle previste dalle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525;

–  il regime dei rinnovi non trova applicazione per le start up di cui all’articolo 25, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 (il regime limitativo delle proroghe o dei rinnovi non trova applicazione per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società o per il diverso limite di cui all’art. 25, c. 3 della predetta legge, se già costituite);

4. I regimi applicabili dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 87/2018, conv. in L. 96/2018

– con l’entrata in vigore del D.L. n. 87/2018 (Decreto Dignità – 13.7.2018), conv. in L. 96/2018 (12.8.2018) si sono venuti a creare una molteplicità di regimi di regolamentazione del contratto a termine:

– esemplare, sul punto, la ricostruzione operata nella Circ. elaborata dalla Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro, n. 16/2018, che di seguito si riporta

“a) contratti stipulati prima del 14.07.2018:

  • Contratti di lavoro a termine: sono regolati dal D.Lgs. n. 81/2015 prima della riforma ad opera del Decreto Legge n. 87/2018;
  • proroghe e rinnovi effettuate dal 14.07.2018 al 11.08.2018: si applica il D.Lgs. n. 81/2015 così come riformato dal Decreto Legge n. 87/2018 prima della Legge di conversione;
  • proroghe e rinnovi effettuate dal 12.08.2018 ed entro il 31.10.2018: si applica il D.Lgs. n. 81/2015 prima della riforma ad opera del Decreto Legge n. 87/2018;
  • proroghe e rinnovi effettuate dal 01.11.2018: atti soggetti al nuovo regime e, dunque, applicazione del D.Lgs. n. 81/2015 così come riformato dal Decreto Legge n. 87/2018 e successiva Legge di conversione;

b) contratti stipulati a far data dal 14.07.2018:

  • Contratti di lavoro a termine: applicazione del D.Lgs. n. 81/2015 così come riformato dal Decreto Legge n. 87/2018 e successiva Legge di conversione, fermo restando che le statuizioni in ordine alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato sono state introdotte con la Legge di conversione (v. art. 1, comma 1, lett. a), n. 1-bis, Legge n. 96/2018);
  • proroghe e rinnovi: applicazione del D.Lgs. n. 81/2015 così come riformato dal Decreto Legge n. 87/2018 e successiva Legge di conversione, fermo restando che le statuizioni in ordine alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato sono state introdotte con la Legge di conversione (v. art. 1, comma 1, lett. b), n. 1), Legge n. 96/2018)”;

– per i contratti in essere al momento dell’emanazione del decreto (e della legge di conversione), ha trovato applicazione il regime delle proroghe e dei rinnovi (acausali) previsto dal testo del d.lgs. n. 81/2015, sempre che intervenuti entro la data del 31.10.2018.

5. Limiti quantitativi

– non possono essere assunti lavoratori a tempo determinato in misura superiore al 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato;

– simile percentuale è derogabile dalle disposizioni dei contratti collettivi (da intendersi di qualsiasi livello, giusto il disposto di cui all’art. 51, d.lgs. n. 81/2015);

– il computo dei lavoratori si effettua rispetto a quelli in forza al 1° gennaio dell’anno di assunzione, con un arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. Nel caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento dell’assunzione. Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato;

– il limite è elevato al 30% qualora abbia a riguardo la sommatoria tra lavoratori assunti a termine e mediante contratto di somministrazione;

– il limite quantitativo (neppure nel limite previsto dai contratti collettivi) non trova applicazione per i contratti a tempo determinato conclusi:

a) nella fase di avvio di nuove attività, per i periodi definiti dai contratti collettivi, anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e comparti merceologici;

b) da imprese start-up innovative di cui all’articolo 25, commi 2 e 3, del D.L. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221/2012, per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società ovvero per il più limitato periodo previsto dal comma 3 del suddetto articolo 25 per le società già costituite;

c) per lo svolgimento delle attività stagionali;

d) per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi;

e) per sostituzione di lavoratori assenti;

f) con lavoratori di età superiore a 50 anni;

g)tra università private, incluse le filiazioni di università straniere, istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere attività di insegnamento, di ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa;

h)tra istituti della cultura di appartenenza statale ovvero enti, pubblici e privati derivanti da trasformazione di precedenti enti pubblici, vigilati dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, ad esclusione delle fondazioni di produzione musicale di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367, e lavoratori impiegati per soddisfare esigenze temporanee legate alla realizzazione di mostre, eventi e manifestazioni di interesse culturale;

i)per lo svolgimento di attività di ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca al quale si riferiscono;

– in caso di violazione del limite percentuale è esclusa la trasformazione dei contratti interessati in contratti a tempo indeterminato, per ciascun lavoratore si applica una sanzione amministrativa di importo pari: a) al 20 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non è superiore a uno; b) al 50 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale è superiore a uno.

6. Il diritto di precedenza

– la disciplina legale, contenuta nell’art. 24, d.lgs. n. 81/2015, è sempre derogabile dalla contrattazione collettiva (di qualsiasi livello);

– il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più  contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine;

– il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali.

– per le lavoratrici, il congedo di maternità di cui al Capo III del decreto legislativo n. 151 del 2001,  usufruito nell’esecuzione di un contratto a tempo determinato presso lo stesso datore di lavoro, concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza;

– il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nell’atto scritto contenente l’assunzione a tempo determinato;

– il diritto può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti per iscritto la propria volontà in tal senso al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro ed entro tre mesi nel caso di attività stagionali;

– il diritto di precedenza si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto.

7. I divieti 

L’apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato non è ammessa:

a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

b) presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi a norma degli articoli 4 e 24 della legge n. 223 del 1991, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti, per assumere lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;

c) presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a tempo determinato;

d) per i datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

–  in caso di violazione dei divieti, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato.

8. Criteri di computo

– salvo diverse espresse previsioni, ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, si tiene conto del numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato, compresi i dirigenti, impiegati negli ultimi due anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di lavoro;

9. Impugnazione e tutele

– l’impugnazione del contratto a tempo determinato deve avvenire entro 180 giorni dalla cessazione del singolo contratto (il nuovo termine, introdotto dal D.L. – il precedente corrispondeva a 120 giorni, deve ritenersi applicabile a tutti i contratti a termine in scadenza, anche a quelli stipulati precedentemente alla data  del 14.7.2018);

– l’impugnazione non ha effetto se non seguita, nel successivo termine di 180 gg., dal deposito del ricorso introduttivo del giudizio (avente ad oggetto l’impugnazione del contratto a termine);

– nei casi di trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato, una volta accertata l’illegittimità dell’apposizione del termine al contratto (e se ricorre una delle ipotesi di illegittimità previste dalle disposizione regolanti l’istituto) , il datore di lavoro è altresì condannato al risarcimento del danno a favore del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 della legge 604/1966;

– la predetta indennità ristora per intero il pregiudizio subìto dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso tra la scadenza del termine e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro (la stessa indennità è prevista nel caso di illegittimità riscontrata nell’ambito del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione –c.d. danno comunitario- anche se il lavoratore, in questo ambito, è legittimato a dimostrare l’esistenza di un danno ulteriore);

– in presenza di contratti collettivi che prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell’indennità fissata dal comma 2 è ridotto alla metà.

10. Principio di non discriminazione

– al lavoratore a tempo determinato spetta il trattamento economico e normativo in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato, sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a tempo determinato,

– nel caso di inosservanza degli obblighi di cui al comma 1, il datore di lavoro è punito con la sanzione amministrativa da 25,82 euro a 154,94 euro. Se l’inosservanza si riferisce a piu’ di cinque lavoratori, si applica la sanzione amministrativa da 154,94 euro a 1.032,91 euro.

11. Esclusioni

Sono esclusi dal campo di applicazione della disciplina del contratto a tempo determinato disciplinato dal d.lgs. n. 81/2015, in quanto già disciplinati da specifiche normative:

a) i rapporti instaurati ai sensi dell’articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991 (rispetto ai quali trovano applicazione gli arti. 25 e 27, d.lgs. n. 81/2015, in materia di non discriminazione e criteri di computo);

b) i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell’agricoltura e gli operai a tempo determinato, così come definiti dall’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n.375;

c) i richiami in servizio del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

d) i contratti di lavoro a tempo determinato con i dirigenti, che non possono avere una durata superiore a cinque anni, salvo il diritto del dirigente di recedere a norma dell’articolo 2118 del codice civile una volta trascorso un triennio;

e) i rapporti per l’esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a tre giorni, nel settore del turismo e dei pubblici esercizi, nei casi individuati dai contratti collettivi, quelli instaurati per la fornitura di lavoro portuale temporaneo di cui all’articolo 17 della legge 28 gennaio 1994, n. 84, fermo l’obbligo di comunicare l’instaurazione del rapporto di lavoro entro il giorno antecedente;

f) i contratti a tempo determinato stipulati con il personale docente ed ATA per il conferimento delle supplenze e con il personale sanitario, anche dirigente, del Servizio sanitario nazionale;

g) i contratti a tempo determinato stipulati ai sensi della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (in ambito universitario).

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

a) La somministrazione a tempo determinato

– nel caso di ricorso al contratto di somministrazione di lavoro, le causali di assunzione a tempo determinato previste dall’art. 19 comma 1, d.lgs., n. 81/2015 si applicano esclusivamente all’utilizzatore (art. 2, c. 1 ter, L. n. 96/2018);

– le agenzie di somministrazione, pertanto, salvo quanto disciplinato dal proprio contratto collettivo, possono procedere alle assunzioni a tempo determinato senza i vincoli previsti per le ordinarie assunzioni a termine;

– per il resto, al rapporto tra somministratore e lavoratore trova applicazione la generale disciplina dei contratti a termine, ad esclusione di quanto disciplinato: dall’art. 21, c. 1 e 2 (regime della proroga e dei rinnovi); dall’art. 23 (relativo ai limiti quantitativi di assunzione a tempo determinato); dall’art. 24 (inerente al diritto di precedenza);

– il termine inizialmente posto al contratto di lavoro esistente tra somministratore e lavoratore può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore;

– l’utilizzatore, invece, può gestire il lavoratore somministrato (a tempo determinato), con l’applicazione della disciplina sul contratto a termine;

– la durata del contratto di somministrazione è stabilita dal CCNL applicabile al somministratore;

– l’utilizzatore, salvo diversa previsione del contratto collettivo applicato, può ricorrere alla somministrazione per un periodo di n. 24 mesi con lo stesso lavoratore;

– in caso di durata della somministrazione a termine per un periodo superiore a 12 mesi presso lo stesso utilizzatore, o di rinnovo della missione (anche in tal caso presso lo stesso utilizzatore), il contratto di lavoro stipulato dal somministratore con il lavoratore dovrà indicare una motivazione riferita alle esigenze dell’utilizzatore medesimo;

– non sono cumulabili a tale fine i periodi svolti presso diversi utilizzatori, fermo restando il limite massimo di durata di 24 mesi del rapporto con il somministratore  (o la diversa soglia individuata dalla contrattazione collettiva, sempre applicabile al somministratore);

– presso l’utilizzatore, il numero dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato ovvero con contratto di somministrazione a tempo determinato non può eccedere complessivamente il 30 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza  al 1° gennaio dell’anno di stipulazione dei predetti contratti (il criterio rispecchia perfettamente quello contenuto nell’art. 23, d.lgs. n. 81/2015);

– il limite percentuale del 30% trova applicazione per ogni nuova assunzione a termine o in somministrazione avvenuta a partire dal 12 agosto 2018. Pertanto, qualora presso l’utilizzatore sia  presente una percentuale di lavoratori, a termine e somministrati a termine con contratti stipulati in data antecedente alla data del 12 agosto 2018, superiore a quello fissato dalla legge, i rapporti in corso potranno continuare fino alla loro iniziale scadenza. In tal caso, pertanto, non sarà possibile effettuare nuove assunzioni né proroghe per i rapporti in corso fino a quando il datore di lavoro o l’utilizzatore non rientri entro i nuovi limiti (così, testualmente, Circ. Min. Lav. n. 17 del 31.10.2018);

– è in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all’articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, di soggetti disoccupati che godono da almeno sei mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali e di lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi dei numeri 4) e 99) dell’articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali;

– la violazione del limite quantitativo determina una ipotesi di somministrazione irregolare, sanzionata, ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 81/2015, con il diritto al riconoscimento del rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore;

– i lavoratori somministrati sono informati dall’utilizzatore dei posti vacanti presso quest’ultimo, anche mediante un avviso generale affisso all’interno dei locali dell’utilizzatore;

–  in caso di somministrazione di lavoratori disabili per missioni di durata non inferiore a dodici mesi, il lavoratore somministrato è computato nella quota di riserva di cui all’articolo 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68;

– se la somministrazione a tempo determinato, presso l’utilizzatore, intercorre fra più contratti a termine, la relativa durata è considerata ai fini della determinazione del periodo massimo di assunzione con contratto a termine (ai sensi dell’art. 19, d.lgs. n. 81/2015);

– nessuna parte della complessa disciplina regolamenta l’ipotesi inversa oppure quella in cui la somministrazione segua alla stipulazione di precedenti contratti a termine tra il datore di lavoro (che assumerà le vesti di utilizzatore) e il lavoratore. Trattandosi di due fattispecie diverse, si è portati a ritenere che la successiva somministrazione costituisca una forma contrattuale autonoma rispetto al preesistente contratto a termine e che, pertanto, non debba essere caratterizzata dalla causalità, qualora limitata ai 12 mesi. La Circ. Min. Lav. n. 17 del 31.10.2018, invece, ha elaborato un principio diverso, diretto a applicare la sommatoria tra i due contratti, che sembra erroneamente sovrapporre il rapporto tra somministratole e lavoratore con quello esistente tra utilizzatore e lavoratore, nei termini che seguono: “In proposito, si evidenzia che l’obbligo di specificare le motivazioni del ricorso alla somministrazione di lavoratori a termine sorge non solo quando i periodi siano riferiti al medesimo utilizzatore nello svolgimento di una missione di durata superiore a 12 mesi, ma anche qualora lo stesso utilizzatore aveva instaurato un precedente contratto di lavoro a termine con il medesimo lavoratore per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria. Pertanto:

–  in caso di precedente rapporto di lavoro a termine di durata inferiore a 12 mesi, un eventuale periodo successivo di missione presso lo stesso soggetto richiede sempre l’indicazione dellemotivazioni in quanto tale fattispecie è assimilabile ad un rinnovo;

– in caso di precedente rapporto di lavoro a termine di durata pari a 12 mesi, è possibile svolgere per il restante periodo e tra i medesimi soggetti una missione in somministrazione a termine,specificando una delle condizioni indicate all’articolo 19, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015;

in caso di un periodo di missione in somministrazione a termine fino a 12 mesi, è possibile perl’utilizzatore assumere il medesimo lavoratore direttamente con un contratto a tempo determinatoper una durata massima di 12 mesi indicando la relativa motivazione”;

– quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, oltre alle sanzioni di cui all’art. 18, d.lgs. n. 276/2003 (per taluni commentatori l’ipotesi si andrebbe a configurare qualora si stipulasse un contratto di somministrazione per sopperire all’obbligo temporale necessario tra la stipulazione di due contratti a termine);

– il lavoratore somministrato non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro;

b) La somministrazione a tempo indeterminato

– come afferma la Circ. Min. n. 17 del 31.10.2018  “nessuna limitazione è stata introdotta per l’invio in missione di lavoratori assunti a tempo indeterminato dal somministratore. Pertanto in questo caso, ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo n. 81, tali lavoratori possono essere inviati in missione sia a tempo indeterminato che a termine presso gli utilizzatori senza obbligo di causale o limiti di durata, rispettando i limiti percentuali stabiliti dalla medesima disposizione” (n.d.r., resta, ovviamente, fermo il limite della durata della somministrazione, delle proroghe e dei rinnovi, in capo al soggetto utilizzatore che dovesse ricorrere ad assunzione a tempo determinato, mediante somministrazione);

– salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore, il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non può eccedere il 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipula del predetto contratto (il criterio è il medesimo di quello contenuto nell’art. 23, d.lgs. n. 81/2008);

– possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato;

–  in caso di assunzione a tempo indeterminato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina prevista per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato.;

– nel contratto di lavoro è determinata l’indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali egli rimane in attesa di essere inviato in missione, nella misura prevista dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque non inferiore all’importo fissato con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali;

– l’indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo;

-il lavoratore somministrato non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro;

– le disposizioni di cui all’articolo 4 e 24 della legge n. 223 del 1991 non trovano applicazione nel caso di cessazione della somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, cui si applica l’articolo 3 della legge n. 604 del 1966.

c) L’accordo del 21.12.2018

– accordo sottoscritto tra le organizzazioni sindacali di settore, Nidil-Cgil, Felsa-Cisl, Uiltemp e l’associazione di rappresentanza datoriale Assolavoro, e rappresenta l’ipotesi di rinnovo del Ccnl per la categoria delle agenzie di somministrazione;

– prevede un regime di raccordo con la disciplina del contratto a termine da applicarsi a far data dal 1° gennaio 2019, riguardante la durata e la gestione dei rapporti di lavoro somministrato;

– se la somministrazione avviene con il medesimo utilizzatore, la durata massima è quella prevista dalla contrattazione collettiva applicata dall’utilizzatore (in assenza di tale regolamentazione, la durata massima è di 24 mesi);

– se la somministrazione avviene con diversi utilizzatori, la durata massima complessiva non può superare in ogni caso i 48 mesi;

– il rapporto di lavoro tra agenzia e lavoratore può essere prorogato per un numero massimo di n. 6 volte nel limite di 24 mesi;

– detto limite può essere elevato fino al numero di 8 in caso di diverso limite di durata previsto dal contratto collettivo applicato all’utilizzatore;

– il limite delle 8 proroghe trova applicazione anche rispetto a particolari categorie di lavoratori: a) lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati, di cui al n. 99, Reg. UE n. 651/2014, nonché quelli privi di un impiego regolarmente retribuito da almeno 12 mesi; b) lavoratori soggetti ai particolari processi di ricollocazione previsti negli artt. 3 e 6 dell’Accordo; c) lavoratori individuati dalla contrattazione territoriale o di secondo livello; d) i lavoratori con disabilità di cui alla L. n. 68/1999;

– per il periodo antecedente al 1° gennaio 2019, l’anzianità dei lavoratori, alle dipendenze della stessa Agenzia di Somministrazione, viene determinata per un massimo di 12 mesi nell’arco temporale di 5 anni (1° gennaio 2014-31 dicembre 2018).