di Camilla Lisanti (Avvocato in Firenze)

1) I PRESUPPOSTI LEGITTIMANTI LA RISOLUZIONE DEL RAPPORTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO.

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo (da ora, g.m.o.) si configura in presenza di “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa” (art. 3, L. n. 604/1966).

L’irrogazione del licenziamento per g.m.o. presuppone:

a) la soppressione del settore lavorativo, del reparto o del posto cui era addetto il dipendente, senza che sia necessaria la soppressione di tutte le mansioni di cui il lavoratore era titolare;

b) la riferibilità della soppressione a progetti o scelte datoriali – insindacabili dal giudice quanto ai profili di congruità e opportunità (Cass. n. 9468/2019), purché effettivi e non simulati – diretti ad incidere sulla struttura e sull’organizzazione dell’impresa, ovvero sui suoi processi produttivi, compresi quelli finalizzati ad una migliore efficienza ovvero ad un incremento di redditività;

c) l’impossibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse, elemento, questo, che denota la non pretestuosità della scelta datoriale, la cui finalità sottesa alla risoluzione del rapporto di lavoro deve essere esercitata in termini obiettivi e non diretta nei confronti di determinati (ed individuati) lavoratori (Cass. lav. n. 24882 del 20/10/2017).

La ragione inerente all’attività produttiva, che legittima il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, è quella che determina un effettivo ridimensionamento riferito alle unità di personale, impiegate in una ben individuata posizione lavorativa, a prescindere dalla ricorrenza di situazioni economiche sfavorevoli o di crisi aziendali (cfr. Cass. n. 25201 del 2016, Cass. n. 10699 del 2017, Cass. n. 24882 del 2017).

Ai fini della irrogazione del recesso è necessario e sufficiente che le ragioni addotte a fondamento del medesimo determinino un effettivo mutamento dell’assetto organizzativo attraverso la soppressione di un’individuata posizione lavorativa

La modifica della struttura organizzativa idonea a rappresentare il presupposto per l’irrogazione di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo può essere colta:

  • nella esternalizzazione a terzi dell’attività a cui è addetto il lavoratore licenziato;
  • nella soppressione della funzione cui il lavoratore è adibito;
  • nella diversa ripartizione delle mansioni (Cass. n. 21121 del 2004, Cass. n. 13015 del 2017, Cass. n.24882 del 2017);
  • nella innovazione tecnologica, che rende superfluo l’apporto della manodopera;
  • nel perseguimento della migliore efficienza gestionale o produttiva o nell’incremento della redditività.

Se, da un lato, come detto, non sono sindacabili i profili di congruità ed opportunità delle scelte datoriali (come previsto dall’art. 30, comma 1, della legge n. 183 del 2010, nonché, con lo stesso fine, dagli artt. 27, comma 3, e 69, comma 3, del decreto legislativo n. 276 del 2003 e dall’art. 1, comma 43, della legge n. 92 del 2012), dall’altro è principio pacifico quello per cui è ammesso il controllo sulla effettività e non pretestuosità della ragione concretamente addotta dall’imprenditore a giustificazione del recesso, nonché sul nesso causale tra l’accertata ragione e l’intimato licenziamento (cfr. Cass. n. 10435/2018).

Pertanto, ai fini della legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, occorre che le ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, così come indicate a fondamento della decisione di recesso, incida – dovendosi qualificare in termini di causa efficiente – proprio sulla posizione lavorativa ricoperta dal lavoratore licenziato, solo così potendosi verificare l’effettività delle ragioni addotte e, in ultima analisi, la non pretestuosità del recesso. (Cass. n. 8669/2019).

La Suprema Corte, con orientamento oramai costante e sedimentato, ha affermato che l’irrogazione di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo non necessita della sussistenza di “situazioni sfavorevoli” o dell’esistenza di crisi aziendali o di difficoltà di ambito economico patrimoniale (Cass. n. 27380/2018; Cass. n. 10435/2018; Cass. n. 10140/2018; Cass. n. 25201/2016).

Ciò perché, dal disposto dell’art. 3, L. n. 604/1966, si desume che l’elemento idoneo ad integrare la fattispecie è costituito dall’esistenza di ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, tra le quali non possono essere aprioristicamente o pregiudizialmente escluse quelle che attengono ad una migliore efficienza gestionale o produttiva ovvero anche quelle dirette ad un aumento della redditività d’impresa.

Risulta, pertanto, meritevole di considerazione l’obiettivo aziendale di salvaguardare la competitività nel settore nel quale si svolge l’attività dell’impresa attraverso le modalità e la combinazione dei fattori della produzione ritenute più opportune.

In sostanza, ciò che rileva, ai fini della legittimazione della scelta imprenditoriale di procedere al licenziamento per g.m.o. è la riorganizzazione dell’assetto funzionale interno all’Azienda.

Pertanto, la valutazione circa la legittimità del licenziamento per g.m.o. ruota attorno all’esistenza ed alla valutazione della riorganizzazione posta in essere a livello aziendale e degli effetti indotti sulle posizioni lavorate.

In assenza della riorganizzazione, pertanto, la soppressione del posto di lavoro si palesa illegittima.

In particolare, è possibile che il datore di lavoro persegua la ricerca del profitto mediante riduzione del costo del lavoro o di altri fattori produttivi, ma ciò presuppone che l’abbattimento del costo del lavoro sia realizzato tramite un effettivo mutamento dell’organizzazione tecnico-produttiva, non essendo ammessa la semplice sostituzione di un lavoratore, con altro titolare di un contratto meno oneroso, a parità di mansioni (da ultimo Cass. n. 13516/2016; Cass. n. 25201/2016).

Sussiste una effettiva riorganizzazione nelle ipotesi in cui il licenziamento sia stato irrogato a seguito di una diversa ripartizione di determinate mansioni fra il personale in servizio, attuata ai fini di una più economica ed efficiente gestione aziendale.

Di qui, la Suprema Corte ritiene che determinate mansioni possono essere suddivise fra più lavoratori, ognuno dei quali se le vedrà aggiungere a quelle già espletate, con il risultato finale di far emergere come in esubero la posizione lavorativa di quel dipendente che vi era addetto in modo esclusivo o prevalente, fermo, in ogni caso, il limite della non pretestuosità ed effettività della ragione organizzativa o produttiva addotta a base del recesso (v., fra le altre, Cass. n. 10699/2017; Cass. n. 29238/2017; Cass. n. 24882/2017; Cass. n. 2874/2017).

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2) I CRITERI DI SCELTA

Qualora la riorganizzazione imprenditoriale sia modulata, non già sulla soppressione tout court della posizione lavorativa, ma piuttosto sulla riduzione di personale in una porzione dell’ambito organizzativo, si pone una questione (invece inconferente nella diversa ipotesi di soppressione di posizione lavorativa: Cass. 7 giugno 2017, n. 14178) di valutazione comparativa tra lavoratori di pari livello, interessati dalla riduzione ed occupati in posizione di piena fungibilità (Cass. 21 dicembre 2016, n. 26467; Cass. 14 giugno 2007 n. 13876; Cass. 3 aprile 2006, n. 7752).

Detta valutazione deve essere compiuta nel rispetto del principio di correttezza e buona fede nell’individuare il dipendente da licenziare (Cass. 13 ottobre 2015, n. 20508; Cass. 11 giugno 2004 n. 11124): anche attingendo ai criteri indicati dall’art. 5 della I. 223/1991, quale standard idoneo ad assicurare una scelta conforme a tale canone, non potendo tuttavia escludersi l’utilizzabilità di altri criteri, purché non arbitrari, improntati a razionalità e graduazione delle posizioni dei lavoratori interessati (Cass. 28 marzo 2011, n. 7046; Cass. 7 dicembre 2016, n. 25192; Cass. 25 ottobre 2018, n. 27094; Cass. n. 6948/2019).

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3) I PRESUPPOSTI FORMALI DI IRROGAZIONE DEL LICENZIAMENTO.

Il licenziamento per g.m.o. deve essere necessariamente intimato per iscritto al lavoratore, con la contestuale indicazione dei motivi sui quali risulta fondato (art. 2, L. 604/1966).

Nell’ipotesi in cui sussista la consistenza numerica presupposto dell’applicazione dell’art. 18 St. Lav., l’intimazione del recesso deve essere obbligatoriamente preceduta da una procedura di conciliazione dinanzi all’Ispettorato Territoriale del Lavoro (ex Direzione Provinciale del Lavoro) competente (art. 1, comma 40, L. 92/2012, che ha modificato l’art. 7, L. 604/1966).

Tuttavia, con l’entrata in vigore del D. Lgs. 23/2015, la procedura non trova più applicazione per ilavoratori assunti a tempo indeterminato a far data 7 marzo 2015 (data di entrata in vigore del predetto D.Lgs.).

La procedura viene attivate tramite la comunicazione, che il datore di lavoro invia all’ITL ed al lavoratore, contenente la volontà di procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro,.

Entro il termine perentorio di 7 giorni, l’ITL deve convocare le parti per esperire il tentativo di conciliazione.

Se la conciliazione riesce, la Commissione di Conciliazione provvede alla redazione di un verbale ai sensi dell’art. 410 c.p.c..

La procedura può definirsi anche con una risoluzione consensuale, alla quale, in deroga alla disciplina ordinaria, si applicano le disposizioni in materia di Naspi.

In caso di esito negativo del tentativo di conciliazione, il datore può procedere all’intimazione del licenziamento, il quale, ai sensi dell’art. 1, c. 41, L. . 92/2012, produce effetto dal giorno della comunicazione di avvio della procedura.

Simile procedura non trova applicazione alle seguenti fattispecie:

– licenziamento per superamento del periodo di comporto, ai sensi dell’art. 2110 c.c.;

– ai licenziamenti e alle interruzioni del rapporto di lavoro a tempo indeterminato previsti dall’art. 2, co. 34, della Legge 92/2012.

Simili ipotesi riguardano:

– i licenziamenti effettuati in conseguenza di mutamenti della titolarità dell’appalto, a seguito dei quali si siano succedute assunzioni presso altri datori di lavoro, in attuazione di clausole sociali che garantiscano la continuità occupazionale prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;

– le ipotesi di interruzione di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, nel settore delle costruzioni edili, per completamento delle attività e chiusura del cantiere.

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4) L’OBBLIGO DI REPECHAGE

La prova della sussistenza delle esigenze di carattere oggettivo poste a fondamento del licenziamento è esclusivamente a carico del datore di lavoro che ha l’onere di provare non solo l’esistenza del motivo addotto, ma anche l’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte.

Trattasi quest’ultima di una condizione di legittimità del licenziamento per ragioni economiche di matrice esclusivamente giurisprudenziale che consiste nella verifica da parte del datore dell’inesistenza di posizioni ulteriori rispetto a quella soppressa alle quali adibire alternativamente il lavoratore licenziato.

La giurisprudenza ha quindi “integrato” la fattispecie del licenziamento per giustificato motivo oggettivo — rifacendosi al principio generale secondo cui il recesso datoriale deve essere la extrema ratio cui ricorrere — ponendo a carico del datore l’obbligo di tentare l’utilizzo del lavoratore licenziando in altre posizioni equivalenti (e, in taluni casi, inferiori) presenti all’interno dell’azienda.

Solo ove il datore dimostri che tale ricollocamento è impossibile, il licenziamento sarà legittimo.

Ciò riguarda il caso di licenziamento intimato per soppressione del posto di lavoro e  per impossibilità sopravvenuta della prestazione.

L’obbligo della ricollocazione deve essere verificato sia in riguardo alle mansioni equivalenti possedute dal dipendente, sia in riferimento ad eventuali mansioni inferiori, rientranti, comunque, nel bagaglio professionale del lavoratore, la cui attribuzione sia compatibile con l’assetto organizzativo aziendale, e rispetto alla quale è necessario il consenso del lavoratore.

L’adibizione a mansioni inferiori se, inizialmente, riguardava l’ipotesi del licenziamento intervenuto per sopravvenuta inidoneità fisica (Cass., S.U. n. 7755/1998) è stata ritenuta applicabile anche  nell’ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo conseguente a soppressione del posto di lavoro in conseguenza di riorganizzazione aziendale (vedi Cass.n.21579/2008), in ragione del fatto che anche in simile fattispecie viene a determinasi una nuova situazione di fatto (inerente al nuovo assetto dell’impresa anziché alla sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore) legittimante il consequenziale adeguamento del contratto (Cass. n. 8 marzo 2016, n. 4509).

Simile interpretazione estensiva non trova l’attuale consenso della Suprema Corte, ad avviso della quale l’obbligo di repechage anche in ordine a mansioni inferiori sussiste solamente nell’ipotesi in cui il lavoratore svolgeva, oltre a quelle soppresse, anche  in modo promiscuo, mansioni inferiori (Cass. n. 29165/2018), in quanto, diversamente, la valutazione deve avvenire con altra posizione lavorativa analoga a quella soppressa (cfr. ex plurimis, Cass. n. 4460/2015, Cass. n. 5592/2016, Cass. n. 12101/2016, Cass. n. 24882/2017, Cass. n. 27792/2017).

Per quanto riguarda l’onere probatorio relativo all’adempimento dell’obbligo di repachage, la Suprema Corte è oggi orientata, in termini, sedimentati, a ritenere che il medesimo incomba sul datore di lavoro, in coerenza con quanto disposto dall’art. 5 della L. 604/1966 (cfr. Cass. n. 5592/2016).

Al datore di lavoro spetta, dunque, l’allegazione e la prova dell’impossibilità di “repéchage” del dipendente licenziato, (Cass. n. 5592 del 22/03/2016; conf. Cass. n. 25532/2018).

Tale onere probatorio può essere assolto dal  datore di lavoro anche mediante ricorso a presunzioni, restando escluso che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili (in senso conforme Cass. lav. n. 12101 del 13/06/2016).

Premesso ciò, è possibile che il lavoratore, facendosi parte diligente, indichi il posto di lavoro alternativo a lui assegnabile o alleghi circostanze idonee a comprovare l’insussistenza del motivo oggettivo del licenziamento (senza, con ciò, potendosi integrare alcuna inversione dell’onere probatorio suddetto).

L’obbligo di repechage non riguarda la collocazione in mansioni superiori, qualora esistenti, neppure a seguito di una espressa richiesta formulata dal lavoratore (Cass. n. 22672/2018).

Una particolare ipotesi di applicazione dell’obbligo in esame riguarda le imprese collegate.

Ai fini dell’obbligo di repechage, affinché rilevi il collegamento tra imprese, il rapporto di lavoro deve essere riconducibile ad un unico centro di imputazione.

Tale situazione ricorre ogni volta che vi sia una simulazione o una preordinazione in frode alla legge del frazionamento di un’unica attività fra i vari soggetti del collegamento economico – funzionale e ciò venga accertato in modo adeguato, attraverso l’esame delle attività di ciascuna delle imprese gestite formalmente da quei soggetti, che deve rivelare l’esistenza dei seguenti requisiti: a) unicità della struttura organizzativa e produttiva; b) integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il correlativo interesse comune; c) coordinamento tecnico e amministrativo – finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune; d) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori (Cass. n. 17638/2016, Cass. n. 31484/2018).

In argomento, la giurisprudenza si è ormai uniformata al principio secondo cui “Il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società del medesimo gruppo non è, di per sé solo, sufficiente a far ritenere che gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, formalmente intercorso fra un lavoratore ed una di esse, si debbano estendere anche alle altre, a meno che non sussista una situazione che consenta di ravvisare – anche all’eventuale fine della valutazione di sussistenza del requisito numerico per l’applicabilità della cosiddetta tutela reale del lavoratore licenziato – un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro” (Cass. n. 10574/2019).

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5) LA VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI REPECHAGE

L’obbligo di repechage, unitamente alle sussistenza della ragione organizzativa presupposto del licenziamento, costituisce il presupposto integrante il giustificato motivo oggettivo (da ultimo, Cass. n. 181/2019), la valutazione circa la manifesta insussistenza del medesimo (di cui all’art. 18, c. 7, St. Lav.), la determinazione della tutela, reintegratoria o risarcitoria spettante al lavoratore.

In questo senso si è espressa Cass. n. 32159/2018, secondo cui La verifica del requisito della <manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento> concerne entrambi i presupposti di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, sia le ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa sia l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore”.

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6) LA PROVA PER PRESUNZIONI

In tema di verifica della fondatezza o meno del licenziamento il Giudice può ricorrere anche alla prova per presunzioni.

Le presunzioni semplici costituiscono una prova completa alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza, anche in via esclusiva, ai fini della formazione del proprio convincimento; la verità di un fatto può basarsi anche su di una sola presunzione, eventualmente in contrasto con altre prove acquisite, se ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli altri elementi di giudizio ad esso contrari, alla sola condizione che fornisca del convincimento così attinto una giustificazione adeguata e logicamente non contraddittoria (cfr. Cass. n. 9245 del 2007; Cass. n. 19088 del 2007; Cass. n. 17574 del 2009; Cass. n. 18644 del 2011).

E’ stato poi precisato come non occorra che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità, cioè che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza (cfr. Cass. n. 16993 del 2007; Cass. n. 4306 del 2010; Cass. n. 22656 del 2011; Cass. n. 22898 del 2013), visto che la deduzione logica è una valutazione che, in quanto tale, deve essere probabilmente convincente, non oggettivamente inconfutabile (Cass. n. 5787/2014 cit.) (cfr. Cass. n. 28933/2018).

Il procedimento che deve seguirsi in tema di prova per presunzioni si articola  in due momenti valutativi: in primo luogo occorre che il giudice esamini analiticamente gli elementi indiziari, per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e per selezionare quelli che presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, egli deve procedere a una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati e accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni degli indizi; con la conseguenza che il giudice non può negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se essi, quand’anche singolarmente sforniti di valenza indiziaria, non siano in grado di acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforzare e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento (cfr. Cass. n. 13819/2003; Cass. n. 19894/2005;Cass. n. 722/2007; Cass. n. 9108/2012; Cass. n. 23201/2015; Cass. n. 5374/2017).

La giurisprudenza ha chiarito che, in base ai principi generali, il datore di lavoro può assolvere l’onere sul medesimo incombente anche mediante il ricorso a presunzioni: sotto questo profilo la Cassazione ha recentemente affermato che l’impossibilità di repechage può essere implicitamente accertata attraverso l’esame di una crisi d’impresa documentata, della mancanza di successive assunzioni e anche dall’accertamento di una successiva collocazione del personale in CIG, escludendo così la possibilità di un utile diverso impiego del lavoratore (Cass. n. 23780/2018).

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7) FATTISPECIE PARTICOLARI

7.1) L’impossibilità sopravvenuta

Può essere assoluta o relativa.

La prima si presenta con un motivo che non consente la prosecuzione – neppure temporanea – del rapporto di lavoro rendendo la prestazione è totalmente e definitivamente impossibile.

In questa ipotesi la risoluzione del rapporto è istantanea (una sorta di giusta causa oggettiva) con conseguente esclusione del diritto al preavviso (Cass. n. 7531/2010).

La seconda viene ad integrarsi quando la prestazione lavorativa, impossibile nelle forme in origine pattuite, può essere, astrattamente, utilizzata in forma diversa.

Qualora il rapporto venga a risolversi in quanto la prestazione viene ritenuta non più utilizzabile, neppure in termini alternativi, la risoluzione del rapporto assume i contorni del giustificato motivo di recesso, con tutte le relative conseguenze.

Il motivo che comporta la risoluzione del rapporto può riguardare la persona del lavoratore o una vicenda attinente all’organizzazione aziendale.

Rientrano nella seconda fattispecie le ipotesi di requisizione dell’azienda, i fenomeni naturali, etc., ma ne è escluso il c.d. rischio imprenditoriale.

Le ragioni inerenti la persona del lavoratore, invece, possono essere riguardare l’inidoneità fisica o i provvedimenti dell’Autorità giudiziaria o amministrativa.

7.1.1) L’inidoneità fisica.

Il licenziamento del lavoratore che sia divenuto totalmente inidoneo a svolgere le mansioni di assunzione o quelle successivamente assegnate è legittimo se il datore prova l’impossibilità di utilizzare il lavoratore in altre mansioni alternative, anche inferiori, che possano salvaguardarne la salute, purché  il lavoratore abbia manifestato il proprio consenso.

Spetta al datore di lavoro fornire la prova delle attività svolte in azienda, e della relativa inidoneità fisica del lavoratore o dell’impossibilità di adibirlo ad esse per ragioni di organizzazione tecnico – produttiva, fermo restando che, nel bilanciamento di interessi costituzionalmente protetti (artt. 4, 32 e 36 Cost.), non può pretendersi che il datore di lavoro, per ricollocare il dipendente non più fisicamente idoneo, proceda a modifiche incidenti sulla funzionalità organizzativa.

L’assegnazione a mansioni inferiori del lavoratore divenuto fisicamente inidoneo costituisce un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto, adeguamento che deve essere sorretto, oltre che dall’interesse, dal consenso del prestatore sicché “il datare di lavoro è tenuto a giustificare oggettivamente il recesso anche con l’impossibilità di assegnare mansioni non equivalenti nel solo caso in cui il lavoratore abbia, sia pure senza forme rituali, manifestato la sua disponibilità ad accettarle”(Cass. 15500/2009; Cass. n. 18355/2013).

La ricollocazione del lavoratore deve avvenire in termini compatibili con la funzionalità organizzativa dell’impresa.

In questo senso, anche alla luce del disposto dell’art. 3, comma 3 bis della legge n. 216 del 2003 è stato affermato che il diritto del lavoratore disabile all’adozione di accorgimenti che consentano l’espletamento della prestazione lavorativa trova un limite nell’organizzazione interna dell’impresa e, in particolare, nel mantenimento degli equilibri finanziari dell’impresa stessa (cfr. già Corte Cost. n. 78 del 1958, Corte Cost. n. 316 del 1990, Corte Cost. n. 356 del 1993) nonchè nel diritto degli altri lavoratori alla conservazione delle mansioni assegnate e, in ogni caso, di mansioni che ne valorizzino l’esperienza e la professionalità acquisita (cfr. Cass. n. 27243/2018).

In altre parole, la necessità di bilanciare la tutela degli interessi, costituzionalmente rilevanti (artt. 4, 32, 36 Cost.) del prestatore con la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (garantita dall’art. 41 Cost. e definita come diritto fondamentale dagli artt. 15 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, la “Carta di Nizza”), comporta che l’assegnazione del lavoratore, divenuto fisicamente inidoneo all’attuale attività, ad attività diverse e riconducibili alla stessa mansione, o ad altra mansione equivalente, o anche a mansione inferiore, può essere rifiutata legittimamente dall’imprenditore se comporti (non meri aggravi organizzativi, come statuito da Cass. S.U. n. 7755 del 1998, bensì) oneri organizzativi eccessivi (da valutarsi in relazione alle peculiarità dell’azienda ed alle relative risorse finanziarie) e, in particolare, se derivi, a carico di singoli colleghi dell’invalido, la privazione o l’apprezzabile modificazione delle modalità di svolgimento della loro prestazione lavorativa che comportino l’alterazione della predisposta organizzazione aziendale.

In ultimo, il lavoratore adibito a mansioni che ritenga incompatibili con il proprio stato di salute può chiedere la destinazione a compiti più adeguati ma non rifiutare l’esecuzione della  prestazione, potendo invocare l’art. 1460 cod.civ. solo se l’inadempimento del datore di lavoro sia totale ovvero sia talmente grave da pregiudicarne irrimediabilmente le esigenze vitali  (cfr. Cass. n.831/2016; Cass. n. 12696/2012)(Cass. n. 22677/2018).

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7.1.2) Provvedimenti dell’autorità giudiziaria o amministrativa

La revoca del porto d’armi per le guardie giurate o della patente di guida per gli autisti, può essere causa di licenziamento, per g.m.o., se il datore di lavoro dimostra che la prestazione sia divenuta impossibile.

Nel caso di revoca del porto d’armi ad una Guardia Particolare Giurata, per il periodo previsto dal contratto collettivo di categoria, il licenziamento può essere disposto per sopravvenuta impossibilità sopravvenuta della prestazione.

La tesi dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione appare preferibile nell’ipotesi in cui l’assunzione del lavoratore sia avvenuta, specificamente, per lo svolgimento di mansioni che presuppongono il possesso della licenza di porto d’armi.

La risoluzione può essere qualificata come g.m.o. nell’ipotesi in cui il datore dimostri di non avere interesse allo svolgimento delle mansioni residue, astrattamente possibili (Cass. n. 12072/2015).

Nel caso di revoca della patente di guida (in capo a lavoratore le cui mansioni ne presuppongono il possesso) per ragioni di salute, il Giudice può sempre operare la valutazione sulla legittimità del provvedimento amministrativo presupposto della predetta revoca, (cfr. Cass. 25 luglio 2011, n. 16195; Cass. 8 febbraio 2008, n. 3095; Cass. 20 maggio 2002, n. 7311).

Lo stato di detenzione del lavoratore, per fatti estranei al rapporto di lavoro, non costituisce inadempimento degli obblighi contrattuali, ma integra gli estremi della sopravvenuta temporanea impossibilità della prestazione, che giustifica il licenziamento solo ove, in base ad un giudizio “ex ante” — che tenga conto delle dimensioni dell’impresa, del tipo di organizzazione tecnico-produttiva in essa attuato, della natura ed importanza delle mansioni del lavoratore detenuto, nonché del già maturato periodo di sua assenza, della ragionevolmente prevedibile ulteriore durata della sua carcerazione, della possibilità di affidare temporaneamente ad altri le sue mansioni senza necessità di nuove assunzioni e, più in generale, di ogni altra circostanza rilevante ai fini della determinazione della misura della tollerabilità dell’assenza — costituisca un giustificato motivo oggettivo di recesso, non persistendo l’interesse dal datore di lavoro a ricevere le ulteriori prestazioni del dipendente detenuto (cfr. Cass. n. 6803/2003; Cass. n. 12721/2009).

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7.2. LICENZIAMENTO PER SUPERAMENTO DEL PERIODO DI COMPORTO

Il superamento del periodo di comporto costituisce una causa speciale di recesso che prevale su quella generale prevista ex art. 3 l. 604/1966.

Non può essere considerato un licenziamento disciplinare, né può esser ritenuto un recesso per motivo oggettivo, ragione per cui non si applica né l’art. 7, St. Lav., né l’art. 7 L. 604/1966 (norma, quest’ultima, applicabile solamente alle fattispecie del g.m.o. qualora nei confronti del lavoratore trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 18, St. Lav).

Il recesso per giustificato motivo, oggettivo o soggettivo, intimato durante la malattia o l’infortunio non è nullo, ma solo inefficace e l’effetto estintivo del rapporto di lavoro si verifica automaticamente con la cessazione della malattia/infortunio.

Invece, il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia od infortunio del lavoratore, ma prima del superamento del periodo massimo di comporto fissato dalla contrattazione collettiva o, in difetto, dagli usi o secondo equità, è nullo per violazione della norma imperativa di cui all’art. 2110, comma 2, c.c.” (Cass. SU n. 12568/2018).

La fattispecie appena evidenziata trova tutela nel combinato disposto dai commi 7 e 4 dell’art. 18 St. Lav.,  il quale, al comma 7 tutela espressamente il licenziamento intimato in violazione dell’art. 2110 c.c., garantendo il riconoscimento della c.d. reintegrazione attenuata (reintegrazione nel posto di lavoro, con  pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello della effettiva reintegrazione e comunque non superiore a dodici mensilità, oltre alla piena tutela previdenziale) (Cass. n. 9558/2019).

Scaduto il periodo di comporto previsto dalla contrattazione collettiva, ed in assenza di ulteriori periodi nei quali il lavoratore può essere esonerato dalla prestazione lavorativa, nei termini e nelle forme previste dal contratto collettivo, il datore può quindi procedere con il licenziamento.

La scadenza del periodo di conservazione del posto, però, di per sé sola, non determina la cessazione automatica del rapporto di lavoro, il quale deve sempre essere risolto con atto datoriale.

Il recesso, come qualsiasi specie di licenziamento, deve essere intimato in forma scritta e deve contenere l’indicazione dei motivi (che, nel caso di specie sono riferite ai presupposti del superamento del periodo massimo di conservazione del posto di lavoro).

Inoltre, è necessario che la risoluzione venga comunicata tempestivamente: in questa fattispecie la valutazione della tempestività assume contorni diversi rispetto ai canoni in uso nel contesto del licenziamento disciplinare.

Mentre in quest’ultimo, l’esigenza dell’immediatezza risponde alla tutela del diritto di difesa del lavoratore, nel licenziamento per superamento del periodo di comporto l’interesse del lavoratore deve essere contemperato con l’esigenza del datore di poter valutare la consistenza dell’assenza per malattia posta in essere dal dipendente.

Una simile ponderazione consente di posticipare l’irrogazione del licenziamento anche ad un momento successivo alla scadenza del periodo di comporto, il quale deve comunque essere ritenuto congruo (secondo una valutazione rimessa al Giudice di merito), senza determinare la sostanziale rinuncia all’esercizio del potere di risoluzione del rapporto di lavoro (Cass. n. 7849/2019).

Le assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale, in quanto riconducibili alla generale nozione di infortunio o malattia contenuta nell’art. 2110 c.c., sono normalmente computabili nel previsto periodo di conservazione del posto, mentre, affinchè l’assenza per malattia possa essere detratta dal periodo di comporto, non è sufficiente che la stessa abbia un’origine professionale, ossia meramente connessa alla prestazione lavorativa, ma è necessario che, in relazione ad essa ed alla sua genesi, sussista una responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. (Cass. n. 5749/2019).

Il lavoratore assente per malattia (al fine di evitare la decorrenza del comporto) ha facoltà di domandare la fruizione delle ferie maturate e non godute, allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto, non sussistendo una incompatibilità assoluta tra malattia e ferie, senza che a tale facoltà corrisponda comunque un obbligo del datore di lavoro di accedere alla richiesta, ove ricorrano ragioni organizzative di natura ostativa: in un’ottica di bilanciamento degli interessi contrapposti, nonché in ossequio alle clausole generali di correttezza e buona fede, è tuttavia necessario che le dedotte ragioni datoriali siano concrete ed effettive (Cass. 29 ottobre 2018, n. 27392).

Il lavoratore deve comunque presentare la richiesta di fruizione delle ferie, affinché il datore di lavoro gli possa concedere di beneficiarne durante il periodo di malattia, valutando il fondamentale interesse del richiedente al mantenimento del posto di lavoro (Cass. 27 febbraio 2003, n. 3028; Cass. 27 ottobre 2014, n. 22753).

La richiesta deve contenere l’indicazione del momento a decorrere dal quale egli intende ottenere la conversione del titolo dell’assenza, che deve precedere la scadenza del periodo di comporto, dato che al momento di detta scadenza il datore di lavoro acquisisce il diritto di recedere ai sensi dell’art. 2110 c.c. (Cass. 11 maggio 2000, n. 6043; Cass. 5 aprile 2017, n. 8834).

In tali casi si deve escludere una incompatibilità assoluta tra ferie e malattia, perchè non sarebbe costituzionalmente corretto precludere il diritto alle ferie in ragione delle condizioni psico-fisiche inidonee al loro pieno godimento (non potendo operare, a causa della probabile perdita del posto di lavoro conseguente al superamento del comporto, il criterio della sospensione delle stesse e del loro spostamento al termine della malattia), posto che si renderebbe altrimenti impossibile l’effettiva fruizione delle ferie.

Spetta poi al datore di lavoro, cui è generalmente riservato il diritto di scelta del tempo delle ferie, di dimostrare (ove sia stato investito di tale richiesta) di aver tenuto conto, nell’assumere la relativa decisione, del rilevante e fondamentale interesse del lavoratore ad evitare in tal modo la possibile perdita del posto di lavoro per scadenza del periodo di comporto (Cass. n. 10725/2019, Cass. 19 novembre 1998, n. 11691; Cass. 3 marzo 2009, n. 5078).

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7.3.    IL  LICENZIAMENTO PER SCARSO RENDIMENTO

Il licenziamento per scarso rendimento costituisce un’ipotesi di recesso del datore di lavoro per notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore, che, a sua volta, si pone come specie della risoluzione per inadempimento di cui agli artt. 1453 e segg. cod. civ..

È ritenuto legittimo solo quando si rileva una notevole sproporzione tra gli obiettivi assegnati al lavoratore e i risultati da quest’ultimo conseguiti: tuttavia, l’obbligazione a carico del prestatore di lavoro subordinato ex art. 2094 e ss. c.c. è di mezzi, non già di risultato.

Fermo restando che il mancato raggiungimento di un risultato prefissato non costituisce di per sé inadempimento, ove siano individuabili dei parametri per accertare se la prestazione sia eseguita con diligenza e professionalità medie, proprie delle mansioni affidate al lavoratore, lo scostamento da essi può costituire segno o indice di non esatta esecuzione della prestazione, sulla scorta di una valutazione complessiva dell’attività resa per un’apprezzabile periodo di tempo” (cfr. Cass. 09/07/2015 n. 14310 e 23/02/1996 n. 1421).

In sostanza deve risultare provata, sulla scorta della valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente – ed a lui imputabile – in conseguenza dell’enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, tenuto conto della media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione (cfr. Cass.n. 04/09/2014 n. 18678).

Pertanto la scarsa produttività deve essere imputabile al colpevole e negligente inadempimento degli obblighi contrattuali gravanti sul lavoratore.

In tale prospettiva il licenziamento per scarso rendimento deve essere collocato nell’ambito del licenziamento soggettivo, poiché connesso ad un inadempimento del lavoratore degli obblighi sullo stesso gravanti (Cass. n. 31487/2018, Cass. n. 24828/2018).

L’assenza per malattia, di durata inferiore al periodo di conservazione del posto di lavoro contrattualmente previsto, non può determinare l’irrogazione del licenziamento per scarso rendimento.

Ciò perché il recesso del datore di lavoro per l’ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, tanto nel caso di una sola affezione continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilità), è soggetto alle regole dettate dall’art. 2110 cc, che prevalgono, per la loro specialità, sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione lavorativa, sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali (contraria a simile principio Cass. n. 18678/2014, ad avviso della quale lo scarso rendimento può essere determinato da un inadempimento imputabile al lavoratore, ancorchè incolpevole, che determina una grave disfunzione organizzativa integrante un’ipotesi di giustificato motivo oggettivo di licenziamento nell’accezione di cui all’art. 3 I. 604/66, con perdita d’interesse totale del datore alla prosecuzione del rapporto).

Sull’argomento esiste una particolare regolamentazione per gli autoferrotranvieri [art. 27 lett. d) del regolamento allegato A al R.D. n. 148/1931], ai sensi della quale lo “scarso rendimento”  deve intendersi come un inadempimento del lavoratore che abbia carattere notevole e sia a lui imputabile.

La Suprema Corte ha precisato che, nell’ipotesi ora richiamata, lo scarso rendimento, diversamente dalle assenze per malattia, “è caratterizzato da colpa del lavoratore” e che, pertanto, deve dunque considerarsi ormai superato il diverso indirizzo secondo cui lo scarso rendimento previsto dalla disposizione sopra citata  rileva indipendentemente dalla sua imputabilità a colpa del lavoratore.

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8) L’ILLEGITTIMITÀ DEL LICENZIAMENTO E LE TUTELE DI CUI ALL’ART. 18 ST. LAV..

L’art. 18 St. Lav., al comma 7, prevede che “possa” essere attribuita la tutela reintegratoria attenuata, di cui al comma 4, nell’ipotesi di manifesta infondatezza del fatto posto a base del licenziamento.

In assenza della predetta “manifesta infondatezza”, nei confronti del lavoratore trova applicazione la tutela indennitaria di cui al comma 5 della medesima disposizione, compresa tra 12 e 24 mensilità.

La Suprema Corte si è recentemente cimentata nell’interpretazione della disposizione, al fine di chiarire il confine esistente tra le due forme di tutela.

Orbene, è possibile affermare che si configura  il requisito della “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento” in presenza di una chiara, evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti di legittimità del recesso, tale da rivelarne la pretestuosità (fra le ultime Cass. n. 7174/2019; Cass. n. 4749/2019).

Una volta valutata la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento, in capo al Giudice è rimessa la discrezionalità di applicare la tutela reintegratoria (Cass. n. 2930/2019; Cass. n. 10435/2018) in forza dei principi generali in tema di tutela in forma specifica e non eccessiva onerosità della stessa (art. 2058 c.c.).

Tale valutazione dovrà muovere dalla ragione di illegittimità del licenziamento consistente nell’insussistenza dei motivi addotti con l’atto di recesso, in quanto come si è detto giuridicamente prevalente ed assorbente, mentre ogni ulteriore profilo fattuale non potrà che rilevare quale mero elemento di contesto, al fine di verificare complessivamente, con accertamento demandato al giudice del merito, se ricorrano i presupposti di «evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti giustificativi del licenziamento» e di «chiara pretestuosità del recesso» (così sempre Cass. 10435/2018) che consentano eventualmente di addivenire, subordinatamente all’ulteriore valutazione discrezionale rispetto alla non eccessiva onerosità del rimedio, alla tutela (anche) reintegratoria applicandosi altrimenti la sola tutela risarcitoria di cui al comma 5 del citato art. 18.

Pertanto, la scelta in ordine alle diverse forme di tutela possibili e, quindi, fra l’applicazione del regime sanzionatorio più severo (di cui al comma quarto dell’art.18 L. n. 300/70 novellato) e quello meno rigoroso (di cui al comma quinto), è rimessa al Giudice di merito, che deve farsi carico, sotto il profilo motivazionale, della relativa decisione (Cass. n. 3129/2019).

Merita di essere segnalato quanto affermato da Cass. n. 181/2019, secondo cui “Deve essere riconosciuta la tutela indennitaria di cui all’art. 18, comma 5, St. Lav., nelle ipotesi in cui non sia raggiunta la prova della sussistenza della ragione organizzativa posta a base del licenziamento e dunque del presupposto che, unitamente all’obbligo del repéchage, integra il giustificato motivo oggettivo (impossibilità di inviare in missione i lavoratori)”.

Resta inteso che “La verifica del requisito della <manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento concerne entrambi i presupposti di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, sia le ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa sia l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore” (Cass. n. 32159/2018).

La Suprema Corte non ha mancato di evidenziare che la tutela “ordinaria” avverso l’illegittimità del licenziamento disposto per g.m.o. è quella indennitaria, di cui al 5° comma dell’art. 18 St. Lav., riservandosi il ripristino del rapporto di lavoro, con un risarcimento fino ad un massimo di 12 mensilità, alle ipotesi residuali, che fungono da eccezione, nelle quali l’insussistenza del fatto posto a base del licenziamento è connotata di una particolare evidenza (cfr. Cass. n. 31496/2018; Cass. n. 19732/2018; Cass. n. 16702/2018).

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9) FINE LAVORO NELLE COSTRUZIONI EDILI – CAMBIO APPALTO E G.M.O.

Ai sensi dell’art. 24, comma 4, L. n. 223/1991 la fattispecie è esclusa dalle procedure e dalle disposizioni in materia di licenziamenti collettivi.

Con tale inciso il legislatore ha inteso fare riferimento, non alla cessazione dell’attività dell’impresa o al compimento dell’opera, ma all’esaurimento della fase dei lavori per i quali i lavoratori erano stati assunti, sì da determinare il venir meno dell’utilità del loro apporto all’attività dell’impresa edile. (Cass. n. 4349/2015; Cass. n. 12439/2018).

Simile esclusione opera anche nel caso di esaurimento di una singola fase di lavoro, che abbia richiesto specifiche professionalità, non utilizzabili successivamente.

In simili ipotesi vengono ad integrarsi gli estremi di un giustificato motivo di licenziamento individuale, anche se plurimo, ai sensi dell’art. 3 della legge 15 luglio 1996, n. 604, fermo restando che, al fine di poter ritenere giustificato il recesso, è necessario che il datore di lavoro dimostri l’impossibilità di utilizzare il lavoratore (o i lavoratori) in altre mansioni compatibili nell’ambito dell’organizzazione aziendale (Cass. n. 25349/2014; Cass. n. 11636/2018).

Una particolare ipotesi interessata dalla disciplina in questione è quella del c.d. “cambio appalto”, nella quale si verifica un avvicendamento nella gestione di un appalto di servizi.

La contrattazione collettiva ha sempre tutelato i lavoratori interessati da tali vicende, fino a prevedere in materia delle vere e proprie “clausole di protezione” (definite anche “clausole sociali” o di “riassunzione”) a favore dei lavoratori, con le quali si determina il sorgere di un obbligo di assunzione in capo all’impresa subentrante: quest’ultima sarà infatti chiamata a rilevare il personale precedentemente occupato dall’appaltatore uscente secondo le modalità espressamente individuate all’interno del contratto collettivo, almeno che non dimostri (in apposita sede) di essere nell’oggettiva impossibilità di poter procedere all’assunzione.

A livello normativo però non esiste non esiste una norma di legge che attribuisca un diritto dei lavoratori di transitare alle dipendenze del nuovo appaltatore, al di fuori dei casi in cui sia identificabile un vero e proprio trasferimento di azienda, da configurarsi ai sensi del nuovo art. 29 c. 3 d.lgs. 276/03.

Se l’appaltatore uscente che non riesce a ricollocare i lavoratori presso altro appalto può recedere dai rapporti di lavoro con il personale addetto all’appalto; è dunque legittimo il licenziamento per motivi oggettivi del prestatore di lavoro che abbia operato sull’appalto a norma dell’art. 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604.

Infatti l’art. 7, comma 4 bis d.l. 248/2008, ha aggiunto questa fattispecie (subentro nell’appalto di servizi) come ipotesi ulteriore alle eccezioni dall’applicazione della procedura prevista dalla L. n. 223 del 1991.

La Suprema Corte (n. 25653 del 27 ottobre 2017) ha chiarito quali criteri devono essere rispettati per poter procedere legittimamente al licenziamento per giustificato motivo oggettivo di un lavoratore addetto ad un appalto cessato, affermando che la ragione giustificatrice del recesso del datore di lavoro – ossia la cessazione dell’appalto – determina anche il perimetro entro il quale l’imprenditore individua legittimamente il lavoratore o i lavoratori da licenziare.

La pronuncia, in particolare, evidenzia che la cessazione dell’appalto costituisce il nesso causale tra la ragione organizzativa e produttiva (che deve sussistere ai fini della legittimità del licenziamento a norma dell’art. 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604 “Norme sui licenziamenti individuali”) e la soppressione del posto di lavoro.

Tale circostanza è idonea di per sé a individuare il lavoratore o i lavoratori da licenziare (ossia quelli addetti all’appalto venuto meno) senza che occorra far ricorso alle regole della correttezza e della buona fede per procedere alla selezione dei lavoratori in esubero.

Il Supremo Collegio sottolinea come le regole della correttezza ex artt. 1175 e 1375 del codice civile devono soccorrere nella scelta dei lavoratori da licenziare (unitamente al divieto di atti discriminatori) solo quando vi è la generica esigenza del datore di lavoro di riduzione di personale omogeneo e fungibile e non già quando il licenziamento del lavoratore è occasionato dalla cessazione di un appalto.

Nell’ipotesi in cui vi sia una generica necessità di licenziare in conseguenza di una riorganizzazione aziendale occorrerà pertanto rispettare i dettami della correttezza e buona fede nella scelta del personale ridondante e i criteri ritenuti dalla giurisprudenza espressione dei principi di correttezza e buona fede sono quelli previsti dall’art. 5 legge 223/1991 in tema di licenziamento collettivo (Cass. n. 31490/2018).