Cass. n. 10374/2021

Le disposizioni limitative della capacità dei testi a deporre non costituiscono norme di ordine pubblico, ma sono dettate nell’esclusivo interesse delle parti che possono, pertanto, del tutto legittimamente rinunciare, anche tacitamente, per effetto di un comportamento concludente, a proporre la relativa eccezione, e tale rinuncia possono manifestare anche successivamente alla proposizione ed al rigetto dell’eccezione stessa, facendo acquiescenza al provvedimento di rigetto (non riproponendo, ad esempio, in sede di precisazione delle conclusioni l’eccezione di incapacità già in precedenza rigettata dal G.I.: cfr. al riguardo, Cass. 5925/1999).

L”incapacità a testimoniare, prevista dall’art. 246 c.p.c., che si identifica con l’interesse a proporre la domanda o a contraddirvi di cui all’art. 100 c.p.c., determina la nullità della deposizione e non può essere rilevata d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata a farla valere al momento dell’espletamento della prova o nella prima difesa successiva, restando altrimenti sanata ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2. Qualora, per difetto di eccezione o per rigetto della medesima, la testimonianza resti validamente acquisita al processo, non resta tuttavia escluso il potere del giudice di procedere alla valutazione della deposizione, sotto il profilo dell’attendibilità del testimone, tenendo conto anche della situazione potenzialmente produttiva di incapacità (cfr. Cass. 11377/2006).

Tale ultimo arresto affronta il problema nella prospettiva della “sanatoria”: e cioè nell’ipotesi in cui l’incapacità non venga eccepita, la nullità rimane sanata, restando comunque intatto il potere del giudice di valutare la deposizione alla luce dell’intero compendio probatorio. Tale principio è stato ribadito anche dalla successiva pronuncia secondo cui “la nullità della testimonianza resa da persona incapace, ai sensi dell’art. 246 c.p.c., essendo posta a tutela dell’interesse delle parti, è configurabile come nullità relativa e, in quanto tale, deve essere eccepita subito dopo l’assunzione della prova, rimanendo altrimenti sanata ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2; qualora detta eccezione venga respinta, l’interessato ha l’onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni e nei successivi atti di impugnazione, dovendosi altrimenti ritenere rinunciata, con conseguente sanatoria della nullità per acquiescenza, rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo” (cfr. Cass.SU 21670/2013; ed, in termini, Cass. 23896/2016).

L’eccezione di nullità della testimonianza per incapacità a deporre deve essere sollevata immediatamente dopo l’escussione del teste ovvero, in caso di assenza del procuratore della parte all’incombente istruttorio, entro la successiva udienza, restando, in mancanza, sanata; è stato anche precisato che non assume rilievo che la parte abbia preventivamente (cioè prima dell’assunzione) formulato, ai sensi dell’art. 246 c.p.c., una eccezione d’incapacità a testimoniare in quanto essa non include l’eccezione di nullità della testimonianza comunque ammessa ed assunta nonostante la previa opposizione.

In buona sostanza, il principio afferma che la preventiva eccezione d’incapacità a testimoniare, proposta a norma dell’art. 246 c.p.c., non possa ritenersi comprensiva dell’eccezione di nullità delle testimonianze comunque ammesse ed assunte nonostante quella previa opposizione (Cass. 01.07.2002, n. 9553; e Cass. 07.08.2004, n. 15308).


Cass. n. 30065/2019

La nullità della testimonianza resa da persona incapace (in quanto portatrice di un interesse che avrebbe potuto legittimare il suo intervento in giudizio) deve essere eccepita subito dopo l’espletamento della prova, ai sensi dell’art. 157, comma 2, cod. proc. civ. (salvo che il difensore della parte interessata non sia stato presente all’assunzione del mezzo istruttorio, nel qual caso la nullità può essere eccepita nell’udienza successiva), sicché, in mancanza di tempestiva eccezione, deve intendersi sanata, senza che la preventiva eccezione di incapacità a testimoniare, proposta a norma dell’art. 246 c.p.c., possa ritenersi comprensiva dell’eccezione di nullità della testimonianza comunque ammessa ed assunta nonostante la previa opposizione (cfr. Cass. 10120 del 2019, Cass. n. 23896 del 2018; Cass. n. 21670 del 2013; Cass. n. 23054 del 2009; Cass. n. 8358 del 2007; Cass. n. 2995 del 2004).

Se l’eccezione di nullità della deposizione del teste incapace, ritualmente proposta, non sia stata proprio presa in esame dal giudice davanti al quale la prova venne espletata, la stessa deve essere formulata con apposito motivo di gravame avanti il giudice di appello, ovvero, se sollevata dalla parte vittoriosa in primo grado, da questa riproposta poi nel giudizio di gravame a norma dell’art. 346 cod. proc. civ. (cfr. Cass. n. 6555 del 2005; Cass. n. 3521 del 1986; Cass. n. 392 del 1973; Cass. n. 2376 del 09/07/1968).

Alla stregua di tali principi, è inammissibile la deduzione, in sede di ricorso per cassazione, della violazione dell’art. 246 cod. proc. civ., senza la contestuale specificazione (nella specie del tutto omessa dall’odierno ricorrente), anche agli effetti dell’art. 366, primo comma, nn. 3 e 6 cod. proc. civ., di aver già formulato la corrispondente eccezione in primo grado anteriormente all’escussione del teste; di avere altresì eccepito la nullità della relativa deposizione dopo la sua assunzione e di aver riproposto tali eccezioni nel prosieguo del giudizio, ed in particolare in appello ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ., dovendo, in tal caso, ritenersi comunque sanata l’eventuale nullità derivante dall’incapacità dei testi per l’irritualità della relativa eccezione.


Cass. n. 21557/2019

L’interesse a partecipare al giudizio previsto come causa d’incapacità a testimoniare dall’art. 246 c.p.c. si identifica con l’interesse a proporre la domanda e a contraddirvi ai sensi dell’art. 100 dello stesso codice, sicché deve ritenersi colpito da detta incapacità chi potrebbe, o avrebbe potuto, essere chiamato dall’attore, in linea alternativa o solidale, quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto originario, nonché il soggetto da cui il convenuto originario potrebbe, o avrebbe potuto, pretendere di essere garantito (Cass. n. 3432 del 1998; n. 10382 del 2002; n. 14963 del 2002).

Si è ulteriormente precisato (Cass. n. 9353 del 2012; n. 167 del 2018) come “L’incapacità a deporre prevista dall’ad 246 c.p.c. si verifica solo quando il teste è titolare di un interesse personale, attuale e concreto, che lo coinvolga nel rapporto controverso, alla stregua dell’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., tale da legittimarlo a partecipare al giudizio in cui è richiesta la sua testimonianza, con riferimento alla materia in discussione, non avendo, invece, rilevanza l’interesse di fatto a un determinato esito del processo – salva la considerazione che di ciò il giudice è tenuto a fare nella valutazione dell’attendibilità del teste – né un interesse, riferito ad azioni ipotetiche, diverse da quelle oggetto della causa in atto, proponibili dal teste medesimo o contro di lui, a meno che il loro collegamento con la materia del contendere non determini già concretamente un titolo di legittimazione alla partecipazione al giudizio”.

Nei confronti dei terzi danneggiati dalla condotta del lavoratore costituente giusta causa di licenziamento è configurabile null’altro che un interesse di mero fatto rispetto alla soluzione della controversia, come affermato da questa Corte in una fattispecie analoga a quello oggetto di causa (cfr. Cass. n. 32 del 1994 secondo cui “L’interesse che determina l’incapacità a testimoniare ai sensi dell’art. 246 cod. proc. civ. è solo quello giuridico, che comporta una legittimazione litisconsortile o principale ovvero secondaria ad intervenire in un giudizio già proposto da altri controinteressati. Tale interesse, pertanto, non si identifica con l’interesse di mero fatto che un testimone (come, nella causa relativa alla legittimità del licenziamento, la persona aggredita dal lavoratore licenziato) può avere a che la controversia sia decisa in un certo modo”).

“La nullità della testimonianza resa da persona incapace, ai sensi dell’art. 246 cod. proc. civ., essendo posta a tutela dell’interesse delle parti, è configurabile come nullità relativa e, in quanto tale, deve essere eccepita subito dopo l’assunzione della prova, rimanendo altrimenti sanata ai sensi dell’art. 157, secondo comma, cod. proc. civ.; qualora detta eccezione venga respinta, l’interessato ha l’onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni e nei’ successivi atti di impugnazione, dovendosi altrimenti ritenere rinunciata, con conseguente sanatoria della nullità per acquiescenza, rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo”.