di Francesco Alvaro 

NB: la trattazione ha ad oggetto, esclusivamente, il rapporto di lavoro privato.

1) Qual è il procedimento presupposto della irrogazione di una sanzione disciplinare e quali principi contiene?

Il licenziamento disciplinare per essere legittimamente irrogato presuppone la preventiva instaurazione del procedimento disciplinare previsto e regolamentato dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori (L. n. 300/1970).

L’art. 7 St. Lav. prevede i seguenti principi, la cui applicazione è stata poi oggetto dell’interpretazione giurisprudenziale:

  • pubblicità, in luogo accessibile a tutti, delle norme disciplinari relative alle sanzioni ed alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse (c.d. pubblicità del codice disciplinare);
  • onere di preventiva contestazione dell’addebito (ad eccezione della sanzione del rimprovero verbale);
  • diritto di difesa da parte del lavoratore;
  • determinazione delle sanzioni irrogabili;
  • valutazione dei precedenti disciplinari.

2) Le mancanze attribuite al lavoratore, per poter rilevare, devono essere solamente quelle previste dal codice disciplinare? E’ sempre necessaria la pubblicazione del codice disciplinare?

Gli obblighi connessi con il corretto adempimento della prestazione lavorativa, prima ancora che nell’ambito del disciplinare interno al contratto collettivo, sono previsti dalla disciplina legale sul rapporto di lavoro e, in particolare, dagli articoli 2104 e 2105, in base ai quali: il prestatore di lavoro:

– deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta e dall’interesse dell’impresa;

– deve osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende;

– non deve trattare affari per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.

La finalità del contratto collettivo, nella parte riferita agli obblighi disciplinari, è di contestualizzare la consistenza delle condotte idonee ad assumere rilevanza disciplinare, nonché di prevedere l’entità e la tipologia di sanzione applicabile per ciascuna delle predette violazioni.

Ciò non significa che in assenza di espressa previsione contrattuale non sia ammessa e possibile l’instaurazione del procedimento disciplinare tramite la contestazione.

La giurisprudenza ha ritenuto che in presenza della violazione di norme di legge e comunque di doveri fondamentali del lavoratore riconoscibili come tali senza necessità di specifica previsione, non è indispensabile la previa affissione del codice disciplinare (Cass. n. 31888/2019).

In questi casi, infatti, il lavoratore può ben rendersi conto della illiceità della propria condotta anche al di là di una analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare.

Dal principio, valevole sia in tema di sanzioni conservative, sia in tema di sanzioni disciplinari (Cass. n. 829/2019), si deduce che in capo al lavoratore vi sono obblighi legali prima ancora  che contrattuali conoscibili e sanzionabili anche in assenza di una specificazione contrattuale (Cass. n. 31750/2018).

Di qui, il principio di necessaria pubblicità del codice disciplinare mediante affissione in luogo accessibile a tutti non si applica nei casi in cui il licenziamento sia irrogato per sanzionare condotte del lavoratore che integrano una violazione di una norma penale, o siano manifestamente contrarie all’etica comune, ovvero concretizzino un grave o comunque notevole inadempimento dei doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro, quali sono gli obblighi di diligenza e di fedeltà prescritti dagli artt. 2104 e 2105 cod. civ., poiché in tali casi il potere di licenziamento deriva direttamente dalla legge (Cass. n. 21476/2019).

Pertanto, l’affissione del codice disciplinare costituisce requisito essenziale per la validità del licenziamento soltanto ove esso preveda sanzioni correlate alla violazione di disposizioni corrispondenti a peculiari esigenze aziendali, non quando l’infrazione riguardi doveri previsti dalla legge o imposti al dipendente dalle disposizioni di carattere generale proprie del rapporto di lavoro subordinato (Cass. n. 31077/2018).

L’adempimento dell’obbligo di predisporre un codice disciplinare ed, in via di derivazione, quello di provvedere alla sua pubblicità, è soddisfatto attraverso la redazione di un codice che individui le ipotesi di infrazione, sia pure mediante una nozione schematica e non dettagliata, delle condotte e delle prescrizioni sanzionatorie (Cass. n. 23345/2018).

3) Il codice disciplinare può essere portato a conoscenza dei lavoratori anche attraverso forme diverse dalla affissione in luogo accessibile a tutti?

La tassativa formulazione della disposizione porta a ritenere che non siano consentite forme di divulgazione alternative all’affissione, indipendentemente dalla conoscenza o conoscibilità del codice disciplinare da parte dei lavoratori.

4) Quali sono le sanzioni irrogabili all’esito del procedimento disciplinare?

La tipologia e l’entità delle sanzioni disciplinari applicabili è rimessa alla contrattazione collettiva.

Lo St. Lav., in argomento, prevede che:

  • non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro;
  • la sanzione disciplinare della multa non può essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base;
  • la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio e dalla retribuzione non può essere disposta per più di dieci giorni;
  • la sanzione disciplinare del rimprovero verbale può essere applicata prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.

5) Il trasferimento può essere disposto come sanzione disciplinare?

Il trasferimento non può mai essere inteso come una sanzione disciplinare diretta ad allontanare il lavoratore dalla propria sede di lavoro o dall’unità produttiva nella quale è addetto in ragione di una condotta inadempiente, illegittima o illecita.

L’istituto del trasferimento è regolamentato dal disposto di cui all’art. 2103 c.c., ai sensi del quale può essere disposto solo in presenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

 Può accadere, però, che la condotta del lavoratore assuma connotati tal da incidere sulla ordinaria funzionalità aziendale.

In questo ambito, sia nel contesto privato (si veda (Cass., n. 27226 del 2018), sia nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato (Cass., n. 2143 del 2017), si è andata a definire la fattispecie del trasferimento per incompatibilità ambientale.

Questo tipo di trasferimento non può essere disposto per ragioni puramente e tipicamente disciplinari e punitive, bensì deve essere fondato sullo stato di disorganizzazione e disfunzione dell’unità produttiva/dell’Amministrazione riconducibili alle esigenze richiamate nell’art. 2103 c.c..

Il provvedimento datoriale di trasferimento prescinde sia dall’esistenza di una colpa (in senso lato) dei lavoratori trasferiti sia dall’osservanza di qualsiasi altra garanzia sostanziale o procedimentale che sia stabilita per le sanzioni disciplinari.

Pertanto, il dipendente può essere trasferito senza una preventiva procedura disciplinare, oppure il trasferimento può accompagnare (ma non sostituire) l’irrogazione di una sanzione tipicamente disciplinare, qualora la condotta abbia assunto una negativa incidenza sulla normale funzionalità aziendale (anche dettata da tensioni personali o anche contrasti nell’ambiente di lavoro).

Un simile provvedimento, quindi, per poter essere disposto è subordinato ad una valutazione dei fatti, da parte del datore di lavoro, che fanno ritenere nociva l’ulteriore permanenza de lavoratore in una determinata sede (Cass. n. 2143 del 2017 in materia di pubblico impiego privatizzato).

6) Il licenziamento è una sanzione disciplinare?

Il licenziamento disciplinare non rientra fra le sanzioni richiamate dall’art. 7 St. Lav., il quale, da un lato, vieta l’irrogazione di sanzioni che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro e, dall’altro, fa salva la disciplina contemplata nella L. n. 604/1966 (che rappresenta la normativa di riferimento in materia di licenziamento).

In questo contesto poteva ritenersi:

– sia che il licenziamento costituisse un provvedimento a sé stante, autonomo dall’esercizio del potere disciplinare, riservato all’applicazione delle sanzioni conservative;

– sia che il licenziamento, irrogato per fatti disciplinarmente rilevanti, per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, costituisse, in pratica, una sanzione disciplinare espulsiva, rispetto al quale dovessero trovare applicazione tutte le garanzie procedimentali previste dallo Statuto dei Lavoratori (relative alle sanzioni conservative).

La questione è stata risolta con la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/1982, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei commi primo, secondo e terzo dell’art. 7 St. Lav. interpretati nel senso che siano inapplicabili ai licenziamenti disciplinari (il riferimento, pertanto, è alla a affissione del codice disciplinare, a quello della preventiva contestazione e della difesa del dipendente).

7) Come deve essere formulata la contestazione disciplinare?

La contestazione dell’addebito ha lo scopo di consentire al lavoratore incolpato l’immediata difesa e deve, conseguentemente, rivestire il carattere della specificità, pur senza l’osservanza di schemi prestabiliti e rigidi, purché si rendano chiari al lavoratore il fatto o i fatti addebitati nella loro materialità (Cass. n. 448/2019).

La contestazione disciplinare deve delineare l’addebito, come individuato dal datore di lavoro, e quindi la condotta ritenuta disciplinarmente rilevante, in modo da tracciare il perimetro dell’immediata attività difensiva del lavoratore (Cass. n. 19632/2018).

Il principio di specificità è finalizzato a consentire al lavoratore la comprensione dei fatti addebitati e, quindi, la predisposizione di una immediata ed adeguata difesa (Cass. n. 2289/2019).

In ogni caso, si tenga presente che in sede disciplinare la contestazione non obbedisce ai rigidi canoni che presiedono alla formulazione dell’accusa nel processo penale né si ispira ad uno schema precostituito, ma si modella in relazione ai principi di correttezza, sicché ciò che rileva è l’idoneità dell’atto a soddisfare l’interesse dell’incolpato ad esercitare pienamente il diritto di difesa (Cass. n. 6099/2017).

Simile principio non impedisce che la contestazione venga formulata per relationem nell’ipotesi in cui i fatti ed i comportamenti disciplinarmente rilevanti siano sfociati in un procedimento penale, successivamente, o durante il quale, viene ad attivarsi il procedimento disciplinare, nel cui ambito le accuse siano a conoscenza dell’interessato,.

Anche in tale ipotesi, infatti, sono rispettati i principi di correttezza e garanzia del contraddittorio (Cass. n. 10662 del 2014 e Cass.  n. 29240 del 2017).

8) La sanzione disciplinare deve essere fondata sui medesimi presupposti fondanti la contestazione?

La contestazione assume un ruolo fondamentale per il buon esito del procedimento disciplinare e, quindi, le ragioni che ne costituiscono il fondamento devono essere le medesime di quelle poste a base dell’irrogazione della sanzione.

Simile coincidenza rappresenta il principio della c.d. immutabilità, che, appunto, indica la necessaria corrispondenza tra l’addebito contestato e quello posto a fondamento della sanzione disciplinare.

Il principio della immutabilità della contestazione attiene al fatto posto a fondamento del licenziamento disciplinare e non alla sua qualificazione giuridica, in quanto finalizzato a garantire il diritto di difesa, che viene leso solo qualora a fondamento dell’atto di recesso vengano poste circostanze diverse da quelle addebitate, in relazione alle quali il lavoratore non sia stato in grado di rappresentare la propria posizione (Cass. n. 18468/2018).

In applicazione di simile principio, posto in funzione di garanzia del lavoratore, la modificazione dei fatti contestati può essere limitata a circostanze non significative rispetto alla fattispecie, le quali non devono in alcun modo integrare un diverso illecito disciplinare, sul quale il lavoratore non ha potuto (e non può) rassegnare le proprie difese (Cass. 17992/2018).

Sicché, l’operatività del principio d’immutabilità della contestazione dell’addebito preclude le modificazioni dei fatti contestati che si configurino come elementi integrativi di una fattispecie di illecito disciplinare diversa e più grave di quella contestata, ma non quelle che, riguardando circostanze prive di valore identificativo della stessa fattispecie, non ostino alla difesa del lavoratore sulla base delle conoscenze acquisite e degli elementi a discolpa apprestati a seguito della contestazione dell’addebito (Cass. n. 32492/2018).

9) Quando una contestazione disciplinare può considerarsi tempestiva?

Nel licenziamento per giusta causa il principio dell’immediatezza della contestazione dell’addebito deve essere inteso in senso relativo, dovendo risultare compatibile con un intervallo di tempo più o meno lungo, quando l’accertamento e la valutazione dei fatti risultino molto laboriosi e, come tali, richiedano un adeguato spazio temporale (Cass. n. 15229/2020).

Inoltre, i requisiti di immediatezza e tempestività, condizionanti la validità del licenziamento, sono compatibili con uno spazio temporale quando il comportamento del lavoratore consti di una serie di fatti che, andando ad integrare un’unica condotta, esigono una valutazione globale ed unitaria da parte del datore di lavoro (Cass. n. 4150/1986; Cass. n. 4346/1987).

Il principio si configura quale elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro (v. tra le più recenti, Cass. n. 1248 del 2016) (rispetto alle conseguenze determinate dalla tardività del licenziamento e sulle conseguenze sanzionatorie si rimanda alle domande comprese dal n. 35 al n. 42).

Ai fini della valutazione della tempestività della contestazione occorre tener conto del momento di effettiva conoscenza datoriale dell’inadempimento contestato al dipendente (Cass.15/07/2014 n.16138).

Seppure non è consentito dilazionare la contestazione fino alla  assoluta certezza dei fatti, occorre, nel momento in cui la contestazione viene elevata, che essa sia delineata in termini precisi e dettagliati, in modo da consentire al lavoratore di difendersi adeguatamente (Cass. n. 16598/2019).

Pertanto il requisito della tempestività va bilanciato con quello della specificità che deve del pari essere rispettato (cfr. sul carattere relativo della nozione di tempestività cfr. Cass. 20/6/2014 n. 14103, Cass.12/1/2016 n.281 cui adde Cass. 1/3/2017 n.5273, in motivazione Cass. 28/3/2018 n.7735).

La valutazione delle suddette circostanze, quali il tempo necessario per l’accertamento dei fatti o la complessità della struttura organizzativa dell’impresa, è riservata al giudice del merito (v. tra le tante , Cass. n. 281 del 2016).

Il principio dell’immediatezza della contestazione, che trova fondamento nell’art. 7, terzo e quarto comma, legge 20 maggio 1970, n. 300, mira, da un lato, ad assicurare al lavoratore incolpato il diritto di difesa nella sua effettività, così da consentirgli il pronto allestimento del materiale difensivo per poter contrastare il più efficacemente possibile il contenuto degli addebiti, e, dall’altro, nel caso di ritardo della contestazione, a tutelare il legittimo affidamento del prestatore  sulla mancanza di connotazioni disciplinari del fatto incriminabile, con la conseguenza che, ove la contestazione sia tardiva, si realizza una preclusione all’esercizio del relativo potere e l’invalidità della sanzione irrogata.

Il principio in esame, la cui ratio riflette l’esigenza di osservanza della regola della buona fede e della correttezza nell’attuazione del rapporto di lavoro, non consente all’imprenditore di procrastinare la contestazione medesima, in modo da rendere impossibile o eccessivamente difficile la difesa del lavoratore (Cass. n. 12193/2020).

Nel caso in cui il fatto costituente illecito disciplinare abbia anche rilevanza penale, il principio dell’immediatezza della contestazione non può considerarsi violato quando il datore di lavoro, in assenza di elementi che rendano ragionevolmente certa la commissione del fatto da parte del dipendente, porti la vicenda all’esame del giudice penale, sempre che lo stesso si attivi non appena la comunicazione dell’esito delle indagini svolte in sede penale gli faccia ritenere ragionevolmente sussistente l’illecito disciplinare, non dovendo egli attendere la conclusione del processo penale.

In questo senso, la presentazione, da parte del datore di lavoro, di una denuncia in sede penale non esclude l’onere, per il medesimo, di promuovere tempestivamente il procedimento disciplinare contro il lavoratore a carico del quale egli abbia già rilevato elementi di responsabilità (Cass. n. 15361/2004).

Con la precisazione (Cass. n. 8914 del 2004) che, in pendenza di un procedimento penale a carico del lavoratore, il datore di lavoro, dopo aver proceduto alla contestazione immediata dell’illecito disciplinare, può sospendere il relativo procedimento fino all’esito del giudizio penale (Cass. n. 27659/2018).

L’applicazione del principio dell’immediatezza della contestazione, inteso in senso relativo, comporta che tra l’interesse del datore di lavoro a prolungare le indagini senza uno specifico motivo obiettivamente valido  e il diritto del lavoratore ad una pronta ed effettiva difesa, deve prevalere la posizione del lavoratore (Cass. 07/11/2003, n. 16754).

Qualora un contratto collettivo preveda un termine entro cui procedere alla contestazione disciplinare (sulla falsa riga di quanto accade nel rapporto di lavoro pubblico), il predetto termine decorre, comunque, dall’avvenuta conoscenza da parte del datore di lavoro della situazione contestata e non dall’astratta percettibilità o conoscibilità dei fatti stessi (Cass. n. 23516/2019).

Inoltre, occorre valutare se la previsione contrattuale sia da considerarsi perentoria o semplicemente ordinatoria, senza precludere la legittimità di una contestazione in un termine successivo (Cass. 24769/2019).

Il principio di immediatezza deve essere anche valutato in riferimento ai tempi di irrogazione della sanzione, una volta esperito il procedimento.

Sul punto, la giurisprudenza ritiene che la non immediata irrogazione della sanzione dopo l’avvio del procedimento disciplinare può anche fare intendere che il ritardo possa essere ragionevolmente inteso come espressione di una scelta del datore di lavoro di soprassedere al licenziamento, ritenendo non grave o comunque non meritevole della massima sanzione la colpa del lavoratore (cfr. tra le altre Cass. n. 30904/2019; Cass. n. 20719/2018).

10) In quale forma e in che tempi il lavoratore può rassegnare le sue giustificazioni?

L’art. 7 St. Lav. impone il divieto di irrogare la sanzione disciplinare prima che il lavoratore sia stato ascoltato a difesa e prevede che i provvedimenti disciplinari più  gravi del rimprovero verbale non possano essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.

Le difese, nel termine dei predetti cinque giorni, possono presentarsi per iscritto o verbalmente, con l’assistenza di un rappresentante dell’associazione sindacale cui il lavoratore aderisce o ha conferito mandato.

Il lavoratore che si sia giustificato per iscritto può riservarsi di formulare ulteriori difese, le quali dovranno essere ulteriormente rese nel termine massimo indicato dalla disposizione, oppure può chiedere di essere personalmente ascoltato.

Il predetto termine può essere oggetto di deroga dalla contrattazione collettiva, sempre in senso favorevole al lavoratore.

11) Come deve essere computato il termine riconosciuto per formulare le difese del lavoratore e quando le giustificazioni sono tempestive?

Il termine è definito dai giorni di calendario e non da quelli lavorativi.

Nell’ipotesi in cui il lavoratore abbia proposto le proprie giustificazioni per iscritto occorre verificare quando l’esercizio di difesa può essere considerato tempestivo.

Ciò che rileva è la data di spedizione delle giustificazioni, di modo che sono da considerarsi tempestive anche le giustificazioni rese dal lavoratore e ricevute successivamente allo spirare del termine a difesa, qualora spedite, mediante raccomandata a.r., entro il termine di cinque giorni dal ricevimento della lettera di contestazione di addebito da parte datoriale (così Cass. 32607/2018).

Anche al termine a difesa concesso al lavoratore deve essere applicato il principio elaborato in tema di decadenze (Cass. S.U. n. 8830/2010), secondo cui l’effetto impeditivo va collegato al compimento, da parte del soggetto onerato, dell’attività necessaria ad avviare il procedimento di comunicazione, poi demandato ad un servizio prestato da terzi, sottratto alla sua ingerenza, (Cass. n. 18832/2018).

Il principio è stato disatteso da Cass. 16421/2019, secondo cui il termine concesso a difesa rappresenta il momento entro il quale le eventuali controdeduzioni del lavoratore devono pervenire al datore di lavoro e, pertanto, il termine medesimo non può ritenersi rispettato quando, pur avendo il lavoratore predisposto le proprie difese prima del suo decorso, la ricezione dell’atto avvenga in data successiva (il principio è quello fatto proprio da Cass. n. 10106/1996, richiamata in motivazione).

12) Può essere irrogata la sanzione disciplinare prima dello spirare dei 5 giorni per rassegnare le proprie giustificazioni?

Della questione si sono occupate per ben due volte le S.U. con le pronunce n. 6900/2003 e 3965/1994, che hanno interpretato la problematica in maniera conforme.

In particolare, è stato ritenuto che il termine di cinque giorni di cui all’art. 7, 5° comma, St. Lav. è previsto al fine di consentire al dipendente di presentare le proprie difese, ma non assolve l’ulteriore funzione di obbligare il datore di lavoro ad una pausa di riflessione per evitare l’irrogazione affrettata od impulsiva di provvedimenti disciplinari; conseguentemente, una volta che il lavoratore abbia presentato le proprie difese, il datore di lavoro può irrogare la sanzione senza attendere il decorso integrale del predetto termine.

La previsione normativa, in pratica, è da ritenersi  funzionale soltanto ad esigenze di tutela dell’incolpato, in quanto tende ad impedire, in quest’ultimo caso, che la sua estromissione dal luogo di lavoro possa avvenire senza che egli abbia avuto la possibilità di raccogliere e fornire le prove e gli argomenti a propria difesa.

Ne consegue che, ove il lavoratore abbia fornito le sue giustificazioni prima della scadenza suddetta, senza manifestare alcuna esplicita riserva di ulteriori produzioni documentali o motivazioni difensive, nulla osta all’immediata irrogazione della sanzione, senza che sia, a tal fine, necessario attendere il decorso della residua parte del termine.

Da principi suddetti si desume che il termine in questione non rientra nella categoria dei termini “ne ante quem”, bensì in quella dei termini “post quem”, rivolta cioè non ad impedire che un determinato atto sia compiuto prima del decorso di un dato tempo, ma ad impedire che ciò avvenga senza che una determinata attività sia stata possibile, e, pertanto, soltanto al compimento della stessa.

Resta inteso che se il lavoratore ha esercitato il suo potere prima della scadenza dei cinque giorni, riservandosi ulteriori difese, il datore di lavoro non può applicare la sanzione prima della scadenza del termine dei cinque giorni.

13) Il lavoratore che ha rassegnato le proprie giustificazione può chiedere un supplemento del diritto di difesa?

Ove il lavoratore, pur dopo la scadenza del termine di cinque giorni dalla contestazione dell’addebito, richieda un supplemento di difesa, anche se la stessa si sia già svolta con l’audizione di personale o con la presentazione di giustificazioni scritte, l’obbligo del datore di lavoro di dar seguito alla richiesta del lavoratore sussiste solo ove risponda a esigenze di difesa non altrimenti tutelabili, allorquando non sia stata possibile la piena realizzazione della garanzia apprestata dalla legge.

Conseguentemente, la presentazione di ulteriori difese dopo la scadenza del tempo massimo deve essere consentita solo nell’ipotesi in cui entro questo termine il lavoratore non sia stato in grado di presentare compiutamente la propria confutazione dell’addebito e la valutazione di questo presupposto va operata alla stregua dei principi di correttezza e buona fede che devono regolare l’esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro. (Cass. n. 488/2005).

14) Il lavoratore che si è giustificato per iscritto deve necessariamente essere ascoltato verbalmente, a seguito di espressa richiesta in tal senso?

Il datore di lavoro, il quale intenda adottare una sanzione disciplinare, non può omettere l’audizione del lavoratore incolpato ove quest’ultimo ne faccia richiesta espressa contestualmente alla comunicazione, nel termine utile per rassegnare le giustificazioni, anche se queste siano ampie e potenzialmente esaustive (Cass. n. 17166/2016).

Ciò perché, una volta che l’espressa richiesta sia stata formulata in modo univoco dal lavoratore (Cass. n. 12268/2000), la sua previa audizione costituisce in ogni caso indefettibile presupposto procedurale (Cass. n. 1661/2008), anche nell’ipotesi in cui il lavoratore, contestualmente alla richiesta di audizione a difesa, abbia trasmesso al datore di lavoro giustificazioni scritte; le quali, per il solo fatto che si accompagnino alla richiesta di audizione, sono ritenute dal lavoratore stesso non esaustive e destinate ad integrarsi con le giustificazioni che ritenga di aggiungere o precisare in sede di audizione.

Pertanto le discolpe fornite dal lavoratore per iscritto consumano il diritto di difesa dello stesso solo quando dalla dichiarazione scritta emerga la rinuncia ad essere sentito ovvero la richiesta appaia, sulla base delle circostanze del caso, ambigua o priva di univocità (Cass. n. 9596/2018).

In altre parole: la specifica garanzia dell’audizione orale, una volta che l’espressa richiesta sia stata formulata dal lavoratore, costituisce indefettibile presupposto procedurale che legittima l’adozione della sanzione disciplinare.

Al lavoratore deve essere riconosciuta la possibilità di piena esplicazione del diritto di difesa e, quindi, anche la possibilità, dopo avere presentato giustificazioni scritte senza formulare alcuna richiesta di audizione orale, di maturare “un ripensamento” circa la maggiore adeguatezza difensiva della rappresentazione (anche) orale degli elementi di discolpa (a condizione che la richiesta sia formulata entro lo spirare del termine di giorni 5).

Al datore di lavoro è precluso ogni sindacato circa la condotta del dipendente con riferimento alla necessità o opportunità della richiesta integrazione difensiva essendo la relativa valutazione rimessa in via esclusiva al lavoratore (Cass. n. 19846/2020).

15) Il lavoratore può chiedere il differimento dell’audizione? Il datore di lavoro può rifiutare il differimento?

Le modalità di convocazione per lo svolgimento dell’audizione disciplinare sono stabilite dal datore di lavoro, il quale può fissare data e luogo, anche diversi da quelli di svolgimento della normale prestazione lavorativa, assicurando sempre l’esercizio del diritto di difesa del lavoratore (Cass. n. 8845/2012).

Il lavoratore non ha diritto di posticipare l’incontro in presenza di una semplice, disagevole o sgradita possibilità di presenziare, in quanto una simile richiesta può essere accolta solo ove la stessa risponda ad un’esigenza non altrimenti tutelabile (Cass. n. 10141/2018).

In presenza di una condizione di malattia del lavoratore, addotta al fine di giustificare la posticipazione dell’audizione, si sono registrati due diversi orientamenti in giurisprudenza:

– ad avviso del primo, la mera allegazione, ancorché certificata, della condizione di malattia non può essere ragione di per sé sola sufficiente a giustificarne l’impossibilità di presenziare all’audizione personale richiesta, occorrendo, comunque, che il lavoratore ne deduca la natura ostativa all’allontanamento fisico da casa (o dal luogo di cura), così che il suo differimento a una nuova data di audizione personale costituisca effettiva esigenza difensiva non altrimenti tutelabile (Cass. n. 980/2020);

– in base al secondo, il certificato medico, rispondente ai requisiti prescritti dall’art. 2 d.l. 663/1979, se idoneo a giustificare l’assenza dal lavoro per infermità e quindi a costituire valida dispensa dall’obbligo di prestazione lavorativa, non può non avere equivalente valore per consentire la possibilità di esercizio di un diritto, quale quello di essere sentito oralmente dal datore di lavoro (così, Cass. 13267/2020).

Nel caso in cui l’impedimento sia considerato concretamente ostativo dell’audizione, il datore di lavoro, pur in presenza della giustificazioni scritte formulate dal lavoratore, non può ritenersi autorizzato ad omettere la convocazione dovendo, al contrario, consentirla alla cessazione dello stato di malattia (Cass. n. 8389/2019).

16) Il lavoratore può chiedere di essere difeso alla presenza di un avvocato o di un proprio consulente e di avvalersi di una difesa tecnica, in luogo dell’assistenza garantita dal rappresentante sindacale?

Nel sistema delineato dall’art. 7, legge n. 300 del 1970, il diritto del lavoratore di farsi assistere da un rappresentante sindacale esaurisce la tutela di legge, non essendovi in esso alcun riferimento alla difesa c.d. “tecnica” assicurata da un avvocato, che è normalmente prevista solo per il giudizio e che può essere riconosciuta o meno solo in base a valutazione discrezionale del datore (Cass. n. 6994/2018).

In argomento non assume alcun rilievo la circostanza che il lavoratore, per gli stessi fatti oggetto dell’iniziativa disciplinare, sia chiamato a rispondere nell’ambito di un processo penale considerata la diversità della sfera di interessi, privati e pubblici, su cui incidono i due procedimenti (Cass. n. 9305/2017).

17) Il lavoratore può avere accesso agli atti del procedimento disciplinare e può visionare la relativa documentazione?

L’art. 7 della legge n. 300 del 1970 non prevede, nell’ambito del procedimento disciplinare, l’obbligo per il datore di lavoro di mettere a disposizione del lavoratore, nei cui confronti sia stata elevata una contestazione di addebiti di natura disciplinare, la documentazione aziendale relativa ai fatti contestati, restando salva la possibilità per il lavoratore medesimo di ottenere, nel corso del giudizio ordinario di impugnazione del licenziamento irrogato all’esito del procedimento suddetto, l’ordine di esibizione della documentazione stessa (Cass. n. 27093/2018).

Il datore di lavoro è tenuto, tuttavia, ad offrire in consultazione all’incolpato i documenti aziendali solo in quanto e nei limiti in cui l’esame degli stessi sia necessario al fine di una contestazione dell’addebito idonea a permettere alla controparte un’adeguata difesa (Cass. n. 23304/2010).

In tale ultima ipotesi, il lavoratore che lamenti la violazione di tale obbligo ha l’onere di specificare i documenti la cui messa a disposizione sarebbe stata necessaria al predetto fine (Cass. n. 27953/2018).

18) Sono ammissibili le indagini svolte dal datore di lavoro preliminarmente alla contestazione disciplinare senza la partecipazione, in contraddittorio, del lavoratore?

In tema di licenziamenti (come di altre sanzioni) disciplinari sono legittime le indagini preliminari svolte dal datore di lavoro e volte ad acquisire elementi di giudizio necessari per verificare la configurabilità (o meno) di un illecito disciplinare e per identificarne il responsabile (Cass. n. 30679/2018).

 E’ necessario, però, che all’esito delle stesse il datore proceda alla rituale contestazione dell’addebito, con possibilità per il lavoratore di esercitare il pieno diritto di difesa (Cass. n. 12027 del 2003).

Il principio del rispetto della regola del contraddittorio, infatti, si pone esclusivamente alla base del procedimento disciplinare, il quale viene ad attivarsi con la formale contestazione e non comprende le fasi dell’accertamento che ne sono prodromiche, nell’ambito delle quali il lavoratore risulta estraneo (Cass. n. 16598/2019).

19) Il lavoratore può essere sanzionato per le affermazioni proferite negli scritti difensivi?

E’ configurabile l’esercizio del diritto di difesa allorquando, nell’ambito di una procedura disciplinare ed in sede di giustificazione, il lavoratore attribuisca al proprio datore di lavoro atti o fatti, pur non rispondenti al vero ma concernenti in modo diretto ed immediato l’oggetto della controversia, ancorché con espressioni sconvenienti od offensive.

Detta condotta, pertanto, non può costituire illecito disciplinare né il presupposto per l’insorgenza di un danno ingiusto, trattandosi di condotta scriminata dall’art. 598, primo comma c.p., con portata generale, espressiva del legittimo esercizio del diritto di difesa nell’ambito di procedimento disciplinare ai sensi degli artt. 24 Cost. e 51 c.p. (Cass. n. 19027/2019).

Resta inteso che una simile condotta, per poter essere scriminata, presuppone la costanza del procedimento disciplinare e la causalità con l’esercizio del diritto di difesa, elementi, questi, la cui assenza determina la responsabilità del lavoratore (Cass. n. 16590/2018).

20) Qualora una sanzione disciplinare venga impugnata giudizialmente, può il Giudice del Lavoro riparametrare la sanzione?

Il potere di infliggere sanzioni disciplinari e di proporzionare la gravità dell’illecito accertato rientra nel potere di organizzazione dell’impresa quale esercizio della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., è riservato esclusivamente al titolare di esso (Cass. n. 3896/2019).

 Ne consegue che è precluso al giudice, chiamato a decidere circa la legittimità di una sanzione irrogata, esercitarlo anche solo procedendo ad una rideterminazione della stessa, riducendone la misura (Cass. n. 15932/2004).

Solo nel caso in cui sia stato superato il massimo edittale e la riduzione consista, perciò, soltanto in una riconduzione a tale limite, ovvero nel caso in cui sia lo stesso datore di lavoro, costituendosi nel giudizio di annullamento della sanzione, a chiederne la riduzione, è consentito al giudice, in accoglimento della domanda del lavoratore, applicare una sanzione minore poiché in tal modo non è sottratta autonomia all’imprenditore e si realizza l’economia di un nuovo ed eventuale giudizio valutativo, avente ad oggetto la sanzione medesima (Cass. n. 8910/2007).

21) Il Giudice del Lavoro, all’esito del giudizio, può qualificare la giusta causa di licenziamento in giustificato motivo soggettivo?

E’ pacifico il principio per cui al Giudice sia consentita la conversione, anche d’ufficio, del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo soggettivo (Cass. 21665/2018).

Infatti, le dette causali del recesso costituiscono mere qualificazioni giuridiche di comportamenti ugualmente idonei a legittimare la cessazione del rapporto di lavoro, l’uno con effetto immediato e l’altro con preavviso (Cass. n. 12884/2014).

Ne consegue che il giudice – senza incorrere in violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. – può valutare un licenziamento intimato per giusta causa come licenziamento per giustificato motivo soggettivo qualora – fermo restando il principio dell’immutabilità della contestazione, e persistendo la volontà del datore di lavoro di risolvere il rapporto – attribuisca al fatto addebitato al lavoratore la minore gravità propria di quest’ultimo tipo di licenziamento.

Invero anche tale valutazione rientra pienamente nell’ambito di qualificazione giuridica del provvedimento espulsivo, demandata al giudice di merito, non intaccando tale giudizio la contestazione del fatto materiale così come addebitato, ma incidendo esclusivamente sulla valutazione della gravità da attribuire a tale fatto, che va esaminata anche in ragione del comportamento tenuto dal datore di lavoro.

La predetta conversione è consentita anche nella fase di appello (Cass. n. 1154/2018).

22) La giusta causa e il giustificato motivo possono essere riferiti a fatti estranei alla prestazione lavorativa?

Una condotta estranea all’esecuzione della prestazione lavorativa può assumere rilievo allorché sia di gravità tale da compromettere il rapporto fiduciario fra le parti, con riguardo, fra l’altro, alla natura dell’attività svolta dal datore di lavoro (v. Cass. n. 31531/2019).

La fiducia, che è fattore condizionante la permanenza del rapporto, può essere compromessa, non solo in conseguenza di specifici inadempimenti contrattuali, ma anche in ragione di condotte extralavorative che, seppure tenute al di fuori dell’azienda e dell’orario di lavoro e non direttamente riguardanti l’esecuzione della prestazione, nondimeno possono essere tali da ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario tra le parti qualora abbiano un riflesso, sia pure soltanto potenziale ma oggettivo, sulla funzionalità del rapporto e compromettano le aspettative di un futuro puntuale adempimento dell’obbligazione lavorativa, in relazione alle specifiche mansioni o alla particolare attività (Cass. n. 21435/2019).

I comportamenti extralavorativi imputabili al lavoratore, infatti, possono colpire interessi del datore di lavoro, violando obblighi di protezione: il lavoratore è tenuto, infatti, non solo a fornire la prestazione richiesta, ma anche, quale obbligo accessorio, a non porre in essere, fuori dall’ambito lavorativo, comportamenti tali da ledere gli interessi morali e materiali del datore di lavoro o comprometterne il rapporto fiduciario (Cass. n. 776 del 2015).

23) Il lavoratore può essere licenziato se è stato assolto nel giudizio penale relativo ai medesimi fatti?

Con riguardo al licenziamento disciplinare, non è rilevante l’assoluzione in sede penale circa i fatti oggetto di contestazione, bensì l’idoneità della condotta a ledere la fiducia del datore di lavoro, al di là della sua configurabilità come reato, e la prognosi circa il pregiudizio che agli scopi aziendali deriverebbe dalla continuazione del rapporto (Cass., n. 7127 del 2017).

Il giudicato di assoluzione e, a maggior ragione, la sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione del reato non determinano l’automatica archiviazione del procedimento disciplinare perché, fermo restando che il fatto non può essere ricostruito in termini difformi, non si può escludere che lo stesso, inidoneo a fondare una responsabilità penale, possa comunque integrare un inadempimento sanzionabile sul piano disciplinare (Cass. n. 11948/2019).

Può verificarsi, infatti, che alcuni dei fatti in contestazione pur rivelatisi nella loro indiscussa materialità non decisivi per la configurazione del reato contestato, possano essere rilevanti ai fini civilistici.

Sicchè, il discrimen tra efficacia vincolante dell’accertamento dei fatti materiali in sede penale e libera valutazione degli stessi in sede civile è costituito dall’apprezzamento della rilevanza in detta sede degli stessi fatti (Cass. n. 13/2015).

Si deve pertanto ritenere che, nei confronti dell’imputato, la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata a seguito di dibattimento abbia efficacia di giudicato nel giudizio civile nel quale si controverta intorno ad un diritto, il cui riconoscimento dipenda dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale: restando invece impregiudicata la qualificazione giuridica dei fatti medesimi (Cass. n. 31643/2018).

Si ricorda che l’efficacia delle sentenze penali nel giudizio disciplinare è regolata dall’art. 653 cod. proc. pen., che attribuisce efficacia di giudicato:

– alla sentenza penale irrevocabile di assoluzione, quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale ovvero che l’imputato non lo ha commesso:

– alla sentenza irrevocabile di condanna quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

La sentenza di non luogo a procedere ex art. 425 c.p.p. non costituisce una sentenza di assoluzione e, pertanto, non gode dell’efficacia di giudicato nel processo civile di cui agli artt. 653 e 654 c.p.p. (Cass. 16 maggio 2007, n. 11295).

Essa, dunque, è solo uno degli elementi istruttori da considerare ai fini della valutazione della condotta tenuta dal lavoratore e presupposto del licenziamento (Cass. 17993/2019).

24) Qual è il rapporto fra il licenziamento disciplinare ed il giudizio penale?

In applicazione del codice di procedura penale, il rapporto tra processo civile e processo penale si configura in termini di pressoché completa autonomia e separazione, nel senso che, ad eccezione di alcune limitate ipotesi di sospensione del giudizio civile, previste dall’art. 75 co. 3 cpp, detto processo deve proseguire il suo corso senza essere influenzato da quello penale, sicché non si è tenuti a sospendere il giudizio in attesa della definizione del processo penale (Cass. n. 25170/2019).

Il procedimento disciplinare, pertanto, può seguire il suo corso e sfociare nell’irrogazione della sanzione, anche espulsiva, indipendentemente dall’intervenuta condanna in sede penale.

Dunque, stabilire se nel fatto commesso dal dipendente ricorrano o no gli estremi di una giusta causa di licenziamento ha carattere autonomo rispetto al giudizio che del medesimo fatto debba darsi a fini penali (Cass. n. 12163 del 1997).

Sul punto è stato osservato che il principio di non colpevolezza fino alla condanna definitiva, sancito dall’art. 27, c. 2, Cost. concerne le garanzie relative all’attuazione della pretesa punitiva dello Stato, e non può quindi applicarsi, in via analogica o estensiva, all’esercizio della facoltà di recesso per giusta causa, in ordine ad un comportamento del lavoratore che possa altresì integrare gli estremi del reato, qualora  i fatti commessi siano di tale gravità da determinare una situazione di improseguibilità, anche provvisoria, del rapporto (pur senza necessità di attendere la sentenza definitiva di condanna) (Cass. n. 18513/2016).

A simile principio non è di ostacolo neppure la circostanza che il contratto collettivo di lavoro preveda la più grave sanzione disciplinare solo qualora intervenga una sentenza definitiva di condanna (in questi termini Cass. n. 19263/2019).

Pertanto, il Giudice davanti al quale sia impugnato un licenziamento disciplinare intimato per giusta causa a seguito del coinvolgimento del lavoratore in un procedimento penale con l’imputazione di gravi reati potenzialmente incidenti sul rapporto fiduciario – ancorché non commessi nello svolgimento del rapporto – deve accertare l’effettiva sussistenza dei fatti riconducibili alla contestazione, idonei ad evidenziare, per i loro profili soggettivi ed oggettivi, l’adeguato fondamento di una sanzione disciplinare espulsiva (Cass., n. 7127 del 2017).

In altre parole, il Giudice, ai fini del proprio convincimento, può autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte in un processo penale e, segnatamente le dichiarazioni verbalizzate dagli organi di polizia giudiziaria in sede di sommarie informazioni testimoniali, e ciò anche se sia mancato il vaglio critico del dibattimento, potendo la parte contestare, nell’ambito del giudizio civile, i fatti così acquisiti in sede penale (Cass. n. 20562/2018).

Ciò in quanto, il giudicato non preclude, in sede disciplinare, una rinnovata valutazione dei fatti accertati dal giudice penale attesa la diversità dei presupposti delle rispettive responsabilità, fermo solo il limite dell’immutabilità dell’accertamento dei fatti nella loro materialità – e dunque, della ricostruzione dell’episodio posto a fondamento dell’incolpazione – operato nel giudizio penale» (Cass. S.U. 9 luglio 2015 n. 14344).

In altre parole e riassumendo, ai sensi dell’art. 652 CPP (nell’ambito del giudizio civile di danni) e dell’art. 654 CPP (nell’ambito di altri giudizi civili) il giudicato di assoluzione ha effetto preclusivo nel giudizio civile solo ove contenga un effettivo e specifico accertamento circa l’insussistenza o del fatto o della partecipazione dell’imputato e non anche nell’ipotesi in cui l’assoluzione sia determinata dall’accertamento dell’insussistenza di sufficienti elementi di prova circa la commissione del fatto o l’attribuibilità di esso all’imputato, ossia quando l’assoluzione sia stata pronunciata a norma dell’art. 530, 2° comma, cpp (Cass. n. 25538/2013).

Si ricordi, infine, che il giudicato penale non è opponibile alla società datrice di lavoro, rimasta assente in tale giudizio (Cass. n. 9654/2014).

25) Come possono essere valutati, ai fini della legittimità del licenziamento, gli accertamenti eseguiti nel corso delle indagini effettuate in sede penale?

Il Giudice del lavoro, ai fini della formazione del proprio convincimento in ordine alla sussistenza di una giusta causa di licenziamento, può valutare gli atti delle indagini preliminari e le intercettazioni telefoniche ivi assunte ed anche le dichiarazioni verbalizzate dagli organi di polizia giudiziaria in sede di sommarie informazioni testimoniali, anche ove sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in quanto la parte può sempre contestare nel giudizio civile i fatti acquisiti in un procedimento penale (conf. Cass. n. 2436/2019).

Da tale principio discende che gli atti delle indagini preliminari e delle intercettazioni possono ben essere sottoposte a nuovo esame al cospetto di ulteriori prove emerse nel giudizio in sede civile, nell’ambito di una valutazione complessiva che può condurre a disattenderne o sminuirne la valenza probatoria con riferimento al caso esaminato.

Anche in merito a simile aspetto, quindi, viene ammessa la possibilità di un vaglio dei fatti da parte del Giudice civile, in termini autonomi rispetto alle risultanze del giudizio penale, nel contraddittorio tra le parti, (Cass. n. 1948/2016).

Ciò comporta che i soggetti che hanno reso s.i.t. (sommarie informazioni testimoniali) in sede penale possano essere indicati come testi in sede civile (Cass. n. 24350/2018).

26) Sono utilizzabili i brogliacci delle intercettazioni telefoniche acquisite in sede di indagini penali?

L’utilizzabilità de brogliacci è pacificamente ammessa dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui,  nel processo civile, in mancanza di una norma di chiusura rispetto all’ambito delle prove utilizzabili, sono ammesse e rimesse al prudente apprezzamento del giudice le prove c.d. atipiche (da ultimo, Cass. 15 gennaio 2020, n. 517; Cass. 4 luglio 2019, n. 18025; Cass. 20 gennaio 2017, n. 1593) e comunque, genericamente, i documenti, la cui utilizzabilità nel processo è scontata e pacifica (per il rito del lavoro, v. art. 414, n. 5 c.p.c. e 416, co. 3, c.p.c.).

D’altra parte, l’assenza di elementi che attestino un’acquisizione indebita del  brogliaccio e il trattarsi di documentazione in sé tutt’altro che irrituale, essendo essa tipicamente prevista dal codice di procedura penale (art. 268, co. 2, c.p.p.), non consente di affermare l’illegittimità della utilizzazione in sede civile (Cass. n. 12840/2020).

27) Rileva una condanna penale, pronunciata per fatti verificatisi prima della instaurazione del rapporto di lavoro?

 Solo una condotta posta in essere mentre il rapporto di lavoro è in corso può integrare una responsabilità disciplinare, non configurandosi, diversamente, neppure un obbligo alcuno di diligenza e/o di fedeltà ex art. 2104 e 2105 cc e, quindi, una ipotetica violazione sanzionabile ai sensi dell’art. 2106 cc. (Cass. n. 3076/2020).

Condotte costituenti reato possono, anche a prescindere da apposita previsione contrattuale in tal senso, integrare giusta causa di licenziamento ed anche se realizzate prima dell’instaurarsi del rapporto di lavoro, purché siano state giudicate con sentenza di condanna irrevocabile intervenuta a rapporto ormai in atto e si rivelino incompatibili con il permanere di quel vincolo fiduciario che lo caratterizza.

Assume rilevanza ai suddetti fini la condotta tenuta dal lavoratore in un precedente rapporto, tanto più se omogeneo a quello in cui il fatto viene in considerazione (Cass. n. 428/2019).

28) Che valore assume la sentenza penale di applicazione della pena su richiesta (c.d. patteggiamento) ai fini della valutazione della sanzione disciplinare da applicare al lavoratore?

In linea generale occorre premettere che, secondo la giurisprudenza di legittimità, la sentenza penale di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., pur non configurando una sentenza di condanna, presuppone comunque una ammissione di colpevolezza (Cass. n. 17974/2018).

La sentenza penale di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., infatti, costituisce indiscutibile elemento di prova per il giudice di merito, il quale, ove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, ha il dovere di spiegare le ragioni per cui l’imputato avrebbe ammesso una sua insussistente responsabilità, ed il giudice penale abbia prestato fede a tale ammissione.

Detto riconoscimento, pertanto, pur non essendo oggetto di statuizione assistita dall’efficacia del giudicato, ben può essere utilizzato come prova nel corrispondente giudizio di responsabilità in sede civile, atteso che in tal caso l’imputato non nega la propria responsabilità e accetta una determinata condanna, chiedendone o consentendone l’applicazione, il che sta univocamente a significare che il medesimo ha ritenuto di non contestare il fatto e la propria responsabilità (Cass. n. 20562/2018 – Cass. S.U. n. 18701/2012).

Il valore probatorio della sentenza di patteggiamento ai sensi dell’art.444 cod. proc. pen. pur avendo rilevanza in termini di prova dell’addebito disciplinare nell’ambito delle sanzioni disciplinari previste dal CCNL del settore non può però avere valore di piena prova nell’ambito di diversa fattispecie, relativa a responsabilità risarcitoria, tenuto anche conto della diversità dei fatti oggetto dell’imputazione penale (Cass. n. 14376/2018).

29) Può instaurarsi un procedimento disciplinare sulla base di fatti già precedentemente contestati ma oggetto di una diversa valutazione (anche in ragione di una sopravvenuta sentenza penale)?

Anche nell’ambito del procedimento disciplinare vige il principio generale del “ne bis in idem” in base al quale non è ammessa una duplicazione della medesima azione.

Di qui, il datore di lavoro, una volta esercitato validamente il potere disciplinare nei confronti del prestatore di lavoro in relazione a determinati fatti costituenti infrazioni disciplinari, non può esercitare, una seconda volta, per quegli stessi fatti, il detto potere ormai consumato, essendogli consentito soltanto di tener conto delle sanzioni eventualmente applicate, entro il biennio, ai fini della recidiva (Cass. n. 26815/2018).

Simile principio è applicato sia rispetto al divieto della rinnovazione del procedimento disciplinare, avente ad oggetto i medesimi fatti e gli stessi presupposti di uno precedente, sia rispetto alla diversa qualificazione dei fatti in ordine ai quali risulta essere stata attivata una precedente azione disciplinare.

In ordine a quest’ultimo aspetto, si consideri che il divieto:

– si applica per un stesso fatto, sotto il profilo di una sua diversa valutazione o configurazione giuridica (ex plurimis: Cass. 3855 del 2017; Cass. nr. 20429 del 2016; Cass. nr. 16472 del 2015; Cass. nr. 22388 del 2014);

– non è invocabile ove il nuovo esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro riguardi fatti che, sebbene della stessa indole di quelli che hanno formato oggetto del pregresso procedimento, siano, tuttavia, diversi per le particolari circostanze di tempo e di luogo che li contraddistinguono e, come tali, siano contestati nella loro specifica individualità (così: Cass. nr. 3039 del 1996 e nr. 3871 del 1986).

Principio quest’ultimo affermato in relazione a fattispecie in cui venivano in rilievo, in ciascun procedimento disciplinare, singole condotte e non un comportamento complessivo, di cui le medesime condotte costituivano indici rilevatori (si legge testualmente nella motivazione delle pronunce nn. 3039 del 1996 e nr. 3871 del 1986: “Si è già accennato, infatti, che oggetto di contestazione, in entrambi i procedimenti, non è stato un comportamento complessivo, rilevante sotto il profilo disciplinare, di cui le irregolarità riscontrate costituissero solo dei significativi indici rivelatori, ma singole specifiche infrazioni, ciascuna avente una propria rilevanza disciplinare”).

30) Come possono essere valutati i precedenti disciplinari ai fini della applicazione della sanzione?

L’ultimo comma dell’art. 7 St. Lav. prevede che non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione.

Le precedenti sanzioni disciplinari irrogate al lavoratore possono essere valutate ai fini della recidiva, sia come fatto costitutivo della mancanza addebitata al dipendente, sia come  determinazione della gravità della condotta al medesimo attribuita.

Qualora la recidiva sia intesa come fatto costitutivo dell’infrazione, la stessa deve essere oggetto di preventiva contestazione, ed essere menzionata all’atto dell’instaurazione del procedimento disciplinare.

Sul punto, la Suprema Corte afferma che la preventiva contestazione dell’addebito al lavoratore incolpato deve riguardare, a pena di nullità della sanzione o del licenziamento disciplinare, anche la recidiva, o comunque i precedenti disciplinari che la integrano, ove questa rappresenti elemento costitutivo della mancanza addebitata e non già mero criterio di determinazione della sanzione ad essa proporzionata (Cass. n. 15566/2019).

 Ciò perchè, ai fini disciplinari, la recidiva, presuppone non solo che un fatto illecito sia posto in essere una seconda volta, ma che lo sia dopo che la precedente infrazione sia stata contestata al medesimo lavoratore e sanzionata (cfr., in motivazione, Cass. n. 21965/2018).

La recidiva non rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie addebitata al lavoratore qualora i precedenti siano indicati nella contestazione semplicemente come comportamenti negativi antecedenti alla condotta, i quali, in questa ipotesi, integrano un mero criterio di valutazione (Cass. n. 26013/2018).

Per individuare la natura costitutiva o meno della recidiva, occorre fare riferimento alle previsioni della contrattazione collettiva applicabile, dovendosi considerare che nell’interpretazione delle norme collettive trova applicazione la disciplina di cui agli arti. 1362 e ss. c.c. (Cass. n. 1909/2018).

La completezza e la validità della contestazione non possono essere escluse per il semplice fatto che nella formulazione della contestazione il riferimento ai precedenti disciplinari non sia accompagnato dall’espressione tecnica “recidiva”, rilevando ai fini della indispensabile precisione della contestazione dei fatti addebitati anche il riferimento a precedenti comunicazioni scritte al lavoratore (Cass. n. 20723/2019).

Una volta accertata l’insussistenza degli addebiti disciplinari contestati, e parte integrante della recidiva, deve essere esclusa la possibilità di configurare quale autonoma ragione del licenziamento intimato la recidiva, posto che essa, per sua stessa natura, presuppone non solo che un fatto illecito sia posto in essere una seconda volta, ma che lo sia stato dopo che la precedente infrazione sia stata (quanto meno) contestata formalmente al medesimo lavoratore (Cass. n. 15095/2018).

Si deve poi escludere che il datore di lavoro, una volta esercitato validamente il potere disciplinare nei confronti del prestatore di lavoro in relazione a determinati fatti costituenti infrazioni disciplinari, lo possa esercitare una seconda volta per quegli stessi fatti, in quanto ormai consumato: essendogli consentito soltanto di tener conto delle sanzioni eventualmente applicate, entro il biennio, ai fini della recidiva, nonché dei fatti non tempestivamente contestati o contestati ma non sanzionati (ove siano stati unificati con quelli ritualmente contestati) per la globale valutazione, anche sotto il profilo psicologico, del comportamento del lavoratore e della gravità degli specifici episodi addebitati (Cass. 27 marzo 2009, n. 7523) (si veda, sul punto, il quesito 29).

La previsione da parte della contrattazione collettiva della recidiva in successive mancanze disciplinari, come ipotesi di licenziamento, non esclude il potere del giudice di valutare la gravità in concreto dei singoli fatti addebitati, ancorché connotati dalla recidiva, ai fini dell’accertamento della proporzionalità della sanzione espulsiva, quale naturale conseguenza del sistema normativo approntato in tema di procedimento disciplinare cui si è innanzi fatto richiamo (Cass. n. 15566/2019).

31) Nella determinazione della sanzione disciplinare possono essere valutate condotte non oggetto di precedente disciplinare?

Può accadere che nei confronti del lavoratore che si sia reso protagonista di condotte inadempienti e/o negligenti non siano state formalizzate le relative contestazioni disciplinari e che, quindi, a suo carico, non vi siano precedenti disciplinari.

Ad avviso della giurisprudenza, i fatti non tempestivamente contestati possono essere considerati quali circostanze confermative della significatività di altri addebiti (tempestivamente contestati) ai fini della valutazione della complessiva gravità, anche sotto il profilo psicologico, delle inadempienze del dipendente e della proporzionalità o meno del correlativo provvedimento sanzionatorio dell’imprenditore, secondo un giudizio che deve essere riferito al concreto rapporto di lavoro e al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni (Cass. n. 8803/2020).

Sotto tale profilo, può tenersi conto anche di precedenti disciplinari risalenti ad oltre due anni prima del licenziamento, non ostando a tale valutazione il principio di cui all’art. 7 ultimo comma legge n. 300 del 1970 (da ultimo Cass. n. 14453/2017).

Simile impostazione non contrasta con il principio della immutabilità della contestazione, il quale, se preclude al datore di lavoro di licenziare per altri motivi, diversi da quelli contestati, non vieta di considerare fatti non contestati quali circostanze confermative della significatività di altri addebiti posti a base del licenziamento, al fine della valutazione della complessiva gravità, sotto il profilo psicologico, delle inadempienze del lavoratore e della proporzionalità o meno del correlativo provvedimento sanzionatorio del datore di lavoro (Cass. n. 10853/2019).

Le considerazioni anzidette operano anche nel caso in cui i comportamenti disciplinarmente rilevanti siano stati contestati non subito dopo il loro verificarsi ma in ritardo ed anche quando la loro contestazione sia avvenuta solo unitamente al fatto ultimo da sanzionare.

32) Il procedimento disciplinare si applica ai dirigenti?

Il licenziamento del dirigente è escluso dal principio della causalità.

Il licenziamento del dirigente per essere legittimamente irrogato, non necessita della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo, soggettivo o oggettivo, dovendo semplicemente risultare giustificato.

Nella valutazione della “giustificatezza” non è necessaria un’ analitica verifica di specifiche condizioni, ma è sufficiente una valutazione globale, che escluda l’arbitrarietà del recesso, in quanto intimato con riferimento a circostanze idonee a turbare il rapporto fiduciario con il datore di lavoro, nel cui ambito rientra l’ampiezza di poteri attribuiti al dirigente (Cass. n. 396/2020).

Pure nell’ambito si simile diversità di presupposti, può anche accadere che al dirigente si debbano attribuire condotte e comportamenti negligenti o inadempienti riconducibili all’esecuzione della prestazione lavorativa.

In questo ambito, la giurisprudenza (Cass. n. 15204/2017)  ha affermato il principio, secondo cui, in materia di rapporto di lavoro dirigenziale, le garanzie procedimentali dettate dall’art. 7, c. 2 e 3, St. Lav. in quanto espressione di un principio di generale garanzia fondamentale, a tutela di tutte le ipotesi di licenziamento disciplinare, trovano applicazione a prescindere dalla specifica collocazione del dirigente nell’impresa, qualora il datore di lavoro gli addebiti un comportamento negligente, o colpevole in senso lato, o se, a base del detto recesso ponga, comunque, condotte suscettibili di farne venir meno la fiducia.

33) Come può essere impugnata una sanzione disciplinare conservativa?

L’art. 7, commi 6 e 7, St. Lav., prevede che, salvo le procedure previste dal CCNL,  e ferma restando la facoltà di adire l’autorità giudiziaria, il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare (conservativa) può promuovere, nei venti giorni successivi, anche per mezzo dell’associazione alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato, la costituzione, tramite l’Ispettorato Territoriale del Lavoro,  di un collegio di conciliazione ed arbitrato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo, nominato dal direttore dell’ufficio del lavoro.

Nelle more del procedimento arbitrale, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del Collegio.

Il datore di lavoro, entro dieci giorni dall’invito rivoltogli dall’ufficio del lavoro, deve nominare il proprio rappresentante in seno al collegio.

Entro il medesimo termine, qualora non intenda provvedere con la nomina, deve proporre ricorso dinanzi al Giudice del Lavoro, diretto ad accertare la legittimità della sanzione disciplinare. Se non provvede, la sanzione disciplinare non ha effetto.

Invece, qualora provveda a formalizzare il giudizio di accertamento, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla relativa definizione.

34) Il datore di lavoro nell’irrogazione della sanzione è vincolato alla previsione del contratto collettivo?

Anche con riferimento alle ipotesi di illeciti disciplinari tipizzati dalla contrattazione collettiva, deve escludersi la configurabilità di qualsivoglia automatismo nell’irrogazione delle sanzioni disciplinari.

Indipendentemente dalle previsioni contrattuali, resta ferma la verifica giudiziale circa la proporzionalità della sanzione in sede di merito e di legittimità (Cass. n. 9675/2019).

Dal principio discende che  la contrattazione è inapplicabile per contrasto con norme imperative tutte le volte in cui essa preveda una ipotesi automatica di sanzione disciplinare conservativa o espulsiva che prescinda dalla valutazione della sua proporzionalità rispetto alla infrazione commessa dal lavoratore sia sotto il profilo soggettivo e sia sotto quello oggettivo (Cass. n. 15566/2019).

La questione assume una particolare importanza nel contesto del licenziamento disciplinare.

Ad avviso della Suprema Corte, le previsioni dei contratti collettivi hanno valenza esemplificativa e non precludono l’autonoma valutazione del giudice di merito in ordine all’idoneità delle specifiche condotte a compromettere il vincolo fiduciario tra datore e lavoratore e, quindi legittimare la risoluzione del rapporto.

Pertanto, al giudice del merito è consentito di escludere che un comportamento, pur sanzionato dal contratto collettivo con il licenziamento, integri una giusta causa o un giustificato motivo soggettivo di licenziamento, avuto riguardo sia alle circostanze concrete che lo hanno caratterizzato sia alla compatibilità con il principio di proporzionalità (Cass. 7576/2020).

In particolare, quando si riscontri la corrispondenza del comportamento del lavoratore alla fattispecie tipizzata contrattualmente come ipotesi che giustifica il licenziamento disciplinare, deve essere effettuato in ogni caso un accertamento in concreto – da parte del giudice del merito – della reale entità e gravità del comportamento addebitato al dipendente nonché del rapporto di proporzionalità tra sanzione e infrazione, occorrendo sempre che la condotta sanzionata sia riconducibile alla nozione legale, di giusta causa o giustificato motivo, tenendo conto della gravità del comportamento del lavoratore, anche sotto il profilo soggettivo della colpa o del dolo (Cass. n. 708/2020).

Nel caso contrario, invece, vige il principio secondo cui non può essere irrogato un licenziamento per giusta causa quando questo costituisca una sanzione più grave di quella prevista dal contratto collettivo in relazione ad una determinata infrazione (Cass. n. 1890/2020).

Seppure le nozioni di giusta causa e giustificato motivo sono di derivazione legale e non contrattuale la volontà dell’autonomia collettiva, che sanzione una condotta con una sanzione conservativa, è da considerarsi migliorativa per il lavoratore e come tale non derogabile (Cass. n. 3078/2020).

Pertanto, ove alla  violazione sia ricollegata una sanzione conservativa, il giudice non può estendere il catalogo delle giuste cause o dei giustificati motivi di licenziamento oltre quanto stabilito dall’autonomia delle parti  a meno che non si accerti che le parti stesse non avevano inteso escludere, per i casi di maggiore gravità, riconducibili ad una condotta ordinariamente perseguita  con una sanzione conservativa, la possibilità di disporre la risoluzione del rapporto (Cass. n. 17337 del 2016).

35) Quali sono le tutele avverso un licenziamento (disciplinare) illegittimo?

La normativa di riferimento è attualmente costituita: dall’art. 18, L. n. 300/1970; dall’art. 8, L. n. 604/1966; dagli artt. 2,3,4,9, dal d.lgs. n. 23/2015.

L’art. 18, L. n. 300/1970, trova applicazione nei confronti dei lavoratori assunti sino al 6.3.2015 data di pubblicazione del d.lgs. n. 23/2015 (entrato in vigore il giorno successivo).

La norma si riferisce:

– al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo (nel cui ambito  ha avuto luogo il licenziamento) occupa alle sue dipendenze più di quindici lavoratori o più di cinque se si tratta di imprenditore agricolo;

– nonché al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che nell’ambito dello stesso comune occupa più di quindici dipendenti e all’impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti;

– in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa più di sessanta dipendenti.

L’art. 8, L. n. 604/1966, trova pure applicazione nei confronti dei lavoratori assunti sino al 6.3.2015 data di pubblicazione del d.lgs. n. 23/2015 (entrato in vigore giorno successivo) ed è riferito alla tutela dei lavoratori rispetto ai quali non trova applicazione l’art. 18, St. Lav., in ragione del mancato raggiungimento del limite numerico ivi previsto.

Il d.lgs. n. 23/2015, invece, trova applicazione nei confronti:

  • dei lavoratori assunti a far data dal 7 marzo 2015;
  • dei lavoratori titolari di un contratto a termine, anche antecedente all’entrata in vigore del decreto, che sia stato volontariamente convertito in contratto a tempo indeterminato in data successiva o che sia stato trasformato giudizialmente a seguito di un vizio insorto successivamente alla data medesima (così come affermato da Cass. n. 823/2020);
  • di conversione, successiva all’entrata in vigore del decreto, di un contratto di apprendistato (da interpretarsi sulla falsa riga del principio elaborato in materia di contratto a termine);
  • nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore della disposizione, integri il requisito occupazionale di cui all’articolo 18, L. n. 300/1970.

 36) Quali tutele sono riconosciute dalla L. n. 604/1966?

In caso di licenziamento illegittimo, il datore di lavoro:

  • è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità di importo compreso fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità  di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti;
  • la misura massima della predetta indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità  superiore ai dieci anni e fino a 14 mensilità  per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai venti anni, se dipendenti da un  datore di lavoro che occupa più  di quindici prestatori di lavoro (e meno di 60 a livello nazionale).

37) Quali sono le tutele riconosciute dall’art. 18, L. n. 300/1970?

Limitatamente alla fattispecie del licenziamento disciplinare, l’art. 18 in esame prevede 3 diverse forme di tutele, previste nei commi 4-5-6:

  • la reintegrazione c.d. debole, per differenziarla da quella prevista dal comma 1 e riferita alle ipotesi di licenziamento discriminatorio/ritorsivo/nullo, e che limita il risarcimento del danno a n. 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita, da liquidarsi dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione,dedottoquanto  il  lavoratore  ha   percepito,   nel   periodo   di estromissione, per lo svolgimento  di  altre  attività  lavorative, nonché  quanto avrebbe potuto  percepire dedicandosi  con  diligenza alla ricerca di  una  nuova  occupazione, oltre alla integrale copertura previdenziale maturata dal giorno del licenziamento a quello delle effettiva reintegrazione;
  • il risarcimento del danno, c.d. forte, compreso tra 12 e 24 mensilità, dell’ultima retribuzione globale di  fatto,  in  relazione all’anzianità  del  lavoratore  e  tenuto  conto  del   numero   dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività  economica,  del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di  specifica motivazione a tale riguardo;
  • il risarcimento c.d. debole, compreso tra 6 e 12 mensilità, determinato in base alla gravità della violazione ascritta al datore di lavoro.

38) Quali sono le ipotesi nelle quali trova applicazione il comma 4 dell’art. 18 e, quindi, la reintegrazione c.d. debole?

Detta tutela spetta nelle ipotesi in cui  venga accertato  che  non  ricorrono  gli estremi del giustificato  motivo  soggettivo  o  della  giusta  causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto  contestato ovvero perché  il fatto rientra tra  le  condotte  punibili  con  una sanzione conservativa  sulla  base  delle  previsioni  dei  contratti collettivi o dei codici  disciplinari  applicabili.

Sul punto, si segnala Cass. n. 26764/2019, ai sensi della quale: la tutela reintegratoria in ambito disciplinare costituisce l’eccezione alla regola rappresentata dalla tutela indennitaria, presupponendo l’abuso consapevole del potere disciplinare, che implica una conoscenza preventiva, da parte del datore di lavoro, della illegittimità del provvedimento espulsivo, derivante o dalla insussistenza del fatto contestato o dalla chiara riconducibilità della condotta tra le fattispecie ritenute dalle parti sociali inidonee a giustificare l’espulsione del lavoratore» (in questi termini, già Cass. maggio 2019, n. 12365).

A) L’insussistenza del fatto contestato:

L’insussistenza del fatto contestato comprende sia l’ipotesi del fatto materiale che si riveli insussistente, sia quella del fatto che, pur esistente, non presenti profili di illiceità” (da ultimo Cass. n. 8293/2019).

La Suprema Corte è concorde nel ritenere che il legislatore, facendo riferimento alla ‘insussistenza del fatto contestato’, abbia voluto negarla nel caso di fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, restando estranea alla fattispecie la diversa questione della proporzione tra fatto sussistente e di illiceità modesta, rispetto alla sanzione espulsiva (fattispecie, questa, tutelata dal comma 5 dell’art. 18 (Cass. n. 3655/2019).

In sostanza una volta ritenuto il fatto sussistente, ma privo del carattere dell’antigiuridicità, si applica la tutela reintegratoria, restando questione distinta e diversa quella della proporzionalità (Cass. n. 24117/2018).

Ciò perché, se così non fosse, e, quindi, se per insussistenza del fatto contestato si intendesse quella a livello meramente materiale, si otterrebbe l’illogico effetto di riconoscere maggior tutela a chi abbia comunque commesso un illecito disciplinare (seppur suscettibile di mera sanzione conservativa alla stregua dei contratti collettivi o dei codici disciplinari applicabili) rispetto a chi, invece, non ne abbia commesso alcuno, avendo tenuto una condotta lecita (Cass. n. 13387/2017).

In altre parole, la completa irrilevanza giuridica del fatto equivale alla sua insussistenza materiale e dà perciò luogo alla reintegrazione ai sensi della norma in commento (Cass. n. 20545/2015).

La fattispecie in esame è stata ritenuta applicabile anche nella ipotesi in cui il fatto posto a base del recesso risulti diverso da quello contestato perché comprendente un nuovo elemento costitutivo della fattispecie, rappresentato dalla recidiva (Cass. n. 21265/2018).

In caso di contestazione di una pluralità di addebiti, la “insussistenza del fatto” si configura solo qualora sul piano fattuale possa escludersi la realizzazione di un nucleo minimo di condotta che possa essere integrato dai fatti oggetto di contestazione, che possa essere astrattamente idoneo a giustificare la sanzione espulsiva (Cass. 20/09/2016 n. 18418).

Ciò perché, qualora il licenziamento sia intimato per giusta causa, consistente non in un fatto singolo ma in una pluralità di fatti, ciascuno di essi autonomamente costituisce una base idonea per giustificare la sanzione, a meno che colui che ne abbia interesse non provi che quei fatti sono tali da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro solo se presi in considerazione congiuntamente.

Ne consegue che, ove nel giudizio di merito emerga l’infondatezza di uno o più degli inadempimenti contestati, gli addebiti residui conservano la loro astratta idoneità a giustificare il licenziamento” (Cass. n. 14192/2018).

Risultano insussistenti, ai fini della rilevanza del fatto contestato, anche le condotte rispetto alle quali si è omessa la contestazione e che divengono presupposto nel recesso sono al momento della relativa  formalizzazione (Cass. n. 4879/2020).

Infatti, ad avviso della Suprema Corte, l’insussistenza del fatto contestato non può che comprendere anche l’ipotesi di inesistenza della contestazione, in quanto la previsione normativa, che parla di “fatto contestato” (fatto materiale contestato nel regime del d. Igs. 23/2015) deve ritenersi indicativa della necessità che il fatto, la cui sussistenza o insussistenza deve essere accertata in giudizio, sia delineato nei suoi esatti termini e contorni in sede di contestazione.

B) Il CCNL applica al fatto contestato una sanzione conservativa

La fattispecie rientra nell’abuso consapevole del potere disciplinare, che implica una conoscenza preventiva, da parte del datore di lavoro, della illegittimità del provvedimento espulsivo (Cass. n. 26764/2020).

Solo ove il fatto contestato e accertato sia espressamente contemplato da una previsione di fonte negoziale vincolante per il datore di lavoro, che tipizzi la condotta del lavoratore come punibile con sanzione conservativa, il licenziamento sarà non solo illegittimo ma anche meritevole della tutela reintegratoria c.d. debole (Cass. n. 14064/2020).

Coerentemente, non può essere consentito al giudice, in presenza di una condotta accertata che non rientri in una di quelle descritte dai contratti collettivi, ovvero dai codici disciplinari, come punibili con sanzione conservativa, applicare la tutela reintegratoria operando una estensione al caso non previsto, sul presupposto del ritenuto pari disvalore disciplinare (novellato Cass. n. 21628/2019).

L’apertura all’analogia o a un’interpretazione che allargasse la portata della norma collettiva oltre i limiti sopra delineati produrrebbe effetti esattamente contrari a quelli chiaramente espressi dal legislatore in termini di esigenza di prevedibilità delle conseguenze circa i comportamenti tenuti dalle parti del rapporto.

Una tale interpretazione è coerente con la lettera del comma in esame, che vieta operazioni ermeneutiche che estendano l’eccezione della tutela reintegratoria alla regola rappresentata dalla tutela indennitaria.

Ammettendosi l’analogia si violerebbe la chiara ratio nel nuovo regime in cui la tutela reintegratoria presuppone l’abuso consapevole del potere disciplinare, che implica una sicura e chiaramente intellegibile conoscenza preventiva, da parte del datore di lavoratore, della illegittimità del provvedimento espulsivo derivante o dalla insussistenza del fatto contestato oppure dalla chiara riconducibilità del comportamento contestato nell’ambito della previsione della norma collettiva fra le fattispecie ritenute dalle parti sociali inidonee a giustificare l’espulsione del lavoratore (Cass. 9 maggio 2019, n. 12365).

39) Quali sono i vizi compresi nella previsione del comma 5 dell’art. 18, in presenza dei quali trova applicazione la tutela risarcitoria c.d. forte?

Nella fattispecie sono compresi: a) la tardività del licenziamento e, quindi, la violazione del principio di immediatezza della contestazione disciplinare; b) il difetto di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato (esclusa l’ipotesi, compresa nel comma 4, in cui il CCNL preveda l’applicazione di una sanzione conservativa).

A) Il vizio di tardività

Diversamente da quanto affermato nel vigore dell’art. 18 nella sua versione originaria, e nella prima interpretazione delle modifiche apportate dalla L. n. 92/2012, l’immediatezza era ritenuta elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro (su tutte, Cass. 13 febbraio 2015, n. 2902 e Cass. 31 gennaio 2017, n. 2513).

Simile impostazione è stata poi modificata,  ritenendosi che detta viziolazione si concretizza, in realtà, in una forma di inadempimento della parte datoriale ai generali doveri di correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori, senza alcun concorso alla formazione della causa che ha dato origine al recesso datoriale, rappresentando un vizio funzionale e non genetico della fattispecie sanzionatoria” (Cass. s.u. 27 dicembre 2017, n. 30985, seguito, poi da uniforme interpretazione di legittimità. Si veda Cass. n. 28926/2018).

In altre parole, il difetto di tempestività non ha, in riferimento a quanto appena argomentato, natura di vizio genetico, ma funzionale della fattispecie sanzionatoria e neppure costituisce elemento essenziale della giusta causa o del giustificato motivo, tale da integrare insussistenza (tanto meno manifesta) del fatto contestato o posto a base del licenziamento (Cass. n. 21162/2018).

Ora, una simile tutela afferisce alla casistica della tardività non qualificata, cioè basata sulla violazione dei principi di buona fede e correttezza e non sul mancato rispetto dei termini entro cui procedere alla contestazione o all’irrogazione della sanzione che dovessero essere prescritti dal CCNL.

In questa evenienza, infatti, la relativa violazione verrebbe attratta, in quanto caratterizzata da contrarietà a norma di natura procedimentale, nell’alveo di applicazione del sesto comma del citato art. 18 che, nella sua nuova formulazione, è collegato alla violazione delle procedure di cui all’art. 7 della legge n. 300 del 1970 e dell’articolo 7 della legge n. 604 del 1966 (Cass. n. 19089/2018).

B) Il difetto di proporzionalità

La non proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato ed accertato rientra nel suddetto quarto comma dell’art. 18 St. Lav. quando dai contratti collettivi ovvero dai codici disciplinari applicabili, risulti la previsione per esso di una sanzione conservativa; qualora ciò non si verifichi, si realizzano le “altre ipotesi” di non ricorrenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa, per le quali il quinto comma dell’art. 18 prevede la tutela indennitaria cd. forte (comma 5) (Cass. n. 2238/2020).

Qualora vi sia dunque sproporzione tra sanzione e infrazione, deve essere riconosciuta la tutela risarcitoria se la condotta addebitata non coincida con alcuna delle fattispecie per le quali i contratti collettivi ovvero i codici disciplinari applicabili prevedono una sanzione conservativa: ricadendo così il difetto di proporzionalità tra le “altre ipotesi” stabilite dall’art. 18, quinto comma, in cui non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa di licenziamento (Cass. n. 25534/2018).

La tutela indennitaria-risarcitoria, non esclude il diritto del lavoratore a percepire anche l’indennità di preavviso in caso di licenziamento dichiarato illegittimo, non essendo venute meno, anche all’esito delle modifiche apportate dalla Legge 92/2012, quelle esigenze proprie dell’istituto, di tutela della parte che subisce il recesso, volte a consentirle di fronteggiare la situazione di improvvisa perdita dell’occupazione, né autorizzando la lettera e la “ratio” della disposizione una opzione ermeneutica restrittiva (Cass. n. 14192/2018).

40) Quali sono le violazioni formali in presenza delle quali trova applicazione il comma 6 dell’art. 18?

La tutela in esame è stata riconosciuta nelle seguenti ipotesi: omessa audizione del lavoratore (Cass. n. 17166/2016; Cass. n. 25189/2016); violazione del CCNL che prevede un termine per l’adozione del provvedimento disciplinare (Cass. n. 17113/2016); genericità della contestazione disciplinare (Cass. n. 16896/2016); omessa comunicazione dei motivi di licenziamento (Cass. n. 17589/2016).

Rientra nella fattispecie in discussione la violazione della regola della previa concessione del termine a difesa, che si risolve nella mancata osservanza del termine di cinque giorni tra contestazione e sanzione, vizio, questo, che deve considerarsi di natura procedurale, non ledendo le esigenze difensive del lavoratore in vista del processo e nel caso di specie ritenendo la violazione del diritto di difesa nel procedimento disciplinare di modesta entità (Cass. n. 18136/2020).

Del pari, il comma 6 della norma statutaria trova applicazione in caso di  carenza motivazionale che dà luogo alla violazione del disposto di cui all’art. 2, L. n. 604/1966 (Cass. n. 17589/2016).

41) Quali tutele sono previste dal d.lgs. n. 23/2015?

La tutela reintegratoria (nella forma di quella debole, prevista dall’art. 18, c. 4, St. Lav.) è prevista per  la sola ipotesi in cui  sia  direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta  estranea  ogni  valutazione circa la  sproporzione  del  licenziamento.

L’indennità risarcitoria, relativa al periodo antecedente alla pronuncia reintegratoria, che si accompagna alla reintegrazione non può eccedere le 12 mensilità (dal giorno del licenziamento a quello di effettiva reintegrazione) ed è commisurata all’ultima retribuzione di  riferimento  per il calcolo  del  trattamento  di  fine  rapporto, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito  per  lo svolgimento di altre attività lavorative,  nonché  quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di  lavoro.

In tutte le altre ipotesi, trova applicazione la tutela risarcitoria compresa tra 6 e 36 mensilità, da determinarsi in applicazione di quanto affermato dalla sentenza delle C. Cost. n. 150/2020.

42) Come è stata interpretata la norma?

Il disposto di cui all’art. 3, c. 2, d.lgs. n. 23/2015, è stato interpretato nel senso che “l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare”, con ciò nei fatti confermandosi l’interpretazione dell’art. 18, c. 4, St. Lav. (Cass. n. 12174/2019).