GENUINITA’ DELL’APPALTO E POTERE DIRETTIVO/ORGANIZZATIVO DELL’APPALTANTE

Cass. n. 21413/2019

In tema di appalto avente ad oggetto prestazioni lavorative, il requisito della “organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’ appaltatore”, previsto dall’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, può essere individuato, in presenza di particolari esigenze dell’opera o del servizio, anche nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nel contratto (cfr. Cass. 27/11/2018 n.30694).


Cass. n. 177017/2019

Il legislatore delegato se, da un lato, ha consentito che l’appaltatore, in relazione alla peculiarità dell’opera o del servizio, possa limitarsi a mettere a disposizione dell’utilizzatore la propria professionalità, intesa come capacità organizzativa e direttiva delle maestranze, a prescindere dalla proprietà di macchine ed attrezzature, dall’altro ha ritenuto imprescindibile ai fini della configurabilità dell’appalto lecito che sia l’appaltatore stesso ad organizzare il processo produttivo con impiego di manodopera propria, esercitando nei confronti dei lavoratori un potere direttivo in senso effettivo e non meramente formale.

Si configura intermediazione illecita “ogni qual volta l’appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo eventualmente in capo a lui, datore di lavoro, i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo” (Cass. 7898 del 2011 e negli stessi termini fra le più recenti Cass. n. 27213 del 2018; n. 27105 del 2018; n. 10057 del 2016; n. 7820 del 2013).

E’ stato poi osservato che, una volta accertata l’estraneità dell’appaltatore alla organizzazione e direzione dei prestatori di lavoro nell’esecuzione dell’appalto, è del tutto ultronea qualsiasi questione inerente il rischio economico e l’autonoma organizzazione dell’appalto, né rileva che l’impresa appaltatrice sia effettivamente operante sul mercato, atteso che, se la prestazione risulta diretta ed organizzata dal committente, per ciò solo si deve escludere l’organizzazione del servizio ad opera dell’appaltante (in questi termini Cass. n. 11720 del 2009; n. 17444 del 2009; Cass. n. 9624 del 2008 che ha ritenuto sussistenti gli indici rivelatori della intermediazione vietata in fattispecie nella quale era stato accertato che la direzione tecnica e il controllo della prestazione lavorativa era affidata nella sostanza alla competenza esclusiva del committente mentre le società appaltatrici, lungi dall’interferire sulla organizzazione del servizio appaltato, si limitavano alla gestione dei turni, alla corresponsione della retribuzione, alla gestione delle ferie ed in genere all’amministrazione del personale).


Cass. n. 15557/2019

Secondo la giurisprudenza formatasi nella vigenza della legge n. 1369 del 1960, qualora venga prospettata una intermediazione vietata di manodopera nei rapporti tra società dotate entrambe di propria genuina organizzazione d’impresa, il giudice del merito deve accertare se la società appaltante svolga un intervento direttamente dispositivo e di controllo sulle persone dipendenti dall’appaltatore del servizio, non essendo sufficiente a configurare la intermediazione vietata il mero coordinamento necessario per la confezione del prodotto (Cass. n. 12664 del 2003).

Sono leciti gli appalti di opere e servizi che, pur espletabili con mere prestazioni di manodopera, costituiscano un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell’appaltatore, senza diretti interventi dispositivi e di controllo dell’appaltante sulle persone dipendenti dall’altro soggetto (Cass. n. 8643 del 2001).


Cass. n. 13641/2019

Ove l’appalto abbia ad oggetto prestazioni lavorative, il requisito della “organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore”, previsto dall’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, può essere individuato, in presenza di particolari esigenze dell’opera o del servizio, proprio nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nel contratto (Cfr. Cass.27/11/2018 n. 30694).

Negli appalti c.d. endoaziendali, caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di attività strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, si incorre nel divieto di interposizione di mano d’opera laddove restino in capo all’appaltatore, che mette a disposizione del committente una prestazione lavorativa, i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo, né una assunzione di rischio economico e si realizzi, così, un effettivo assoggettamento dei dipendenti al potere direttivo e di controllo del committente (cfr. Cass. 26/10/2018 n. 27213 ed anche 12/06/2018 n. 15292).


La circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, non è da sola sufficiente per configurare quell’esercizio di potere direttivo ed organizzativo che caratterizza il rapporto di lavoro subordinato (cfr. proprio con riguardo ad appalti Cass. 12/b)4/201.8 n. 9139 , n. 15615 del 2011 e n. 12201 del 2011).


Cass. n. 29628/2018

Questa Corte (cfr. Cass. n.8863/2014 e di recente Cass. n. 9139/2018) ha statuito che per affermarsi la natura fraudolenta dell’appalto non basta che personale della società committente impartisca ordini al personale della società appaltatrice e che questa tolleri che suoi dipendenti svolgano mansioni diverse da quelle oggetto dell’appalto (nello specifico di causa attività di manutenzione e non di pulizia) , ma che è necessaria una manifestazione di volontà degli organi competenti della committente e comunque una conoscenza ed una accettazione implicita di tale deviato oggetto dell’appalto (n.d.r.: nel caso di specie, l’appalto non è stato ritenuto genuino in presenza dell’esercizio del potere direttivo dall’appaltante sui dipendenti dell’appaltatore, il quale si limitava soltanto all’invio dei lavoratori presso la committente. La corte  ha poi ritenuto corrette le conclusioni del giudice di merito, che ha imputato comunque alla volontà negoziale della committente  lo svolgimento di mansioni non oggetto dell’appalto).


In tema di divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro occorre di volta in volta – al di là dell’ipotesi di presunzione di interposizione fittizia prevista dall’art. 1 cit., comma 3 (per il caso di fornitura all’appaltatore da parte del committente di capitale, macchine ed attrezzature) – procedere ad una dettagliata analisi di tutti gli elementi che caratterizzano il rapporto instaurato tra le parti allo scopo di accertare se l’impresa appaltatrice, assumendo su di sé il rischio economico dell’impresa, operi concretamente in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all’impresa committente; se sia provvista di una propria organizzazione d’impresa; se in concreto assuma su di sé l’alea economica insita nell’attività produttiva oggetto dell’appalto; infine se i lavoratori impiegati per il raggiungimento di tali risultati siano effettivamente diretti dall’appaltatore ed agiscano alle sue dipendenze”, (Cass., 18281 del 2007; Cass. n. 11957 del 2000).

L’assenza di quest’ultimo elemento, quindi l’assoggettamento dei dipendenti dello pseudo appaltatore al potere direttivo e di controllo dell’effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative costituisce, secondo quanto evidenziato in giurisprudenza, (Cass. n. 86431 del 2001, Cass. n. 3196 del 2000, Cass. n. 5087 del 99), uno degli indici principali dell’interposizione e, quindi della non genuinità dell’appalto

In relazione a fattispecie che presentino ambiguità, non è plausibile che la riconduzione del rapporto di lavoro all’uno o all’altro tipo contrattuale o, deve aggiungersi, al datore di lavoro formale o di fatto, possa essere fondata su elementi indiziari valutati singolarmente, essendo ciascuno di essi, di per sé considerato, inidoneo a costituire il criterio generale e astratto preordinato al suddetto risultato, (Cass., n. 9108 del 2012; Cass. S.U., n. 584 del 2008; Cass. n. 722 del 2007; Cass., n. 19894 del 2005; Cass., n. 13819 del 2003; Cass., S.U., n. 379 del 1999).


Cass. n. 27105/2018

Il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro previsto dall’art. 1 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369 opera tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore-datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo (Cass. 28/03/2013 n. 7820; Cass. 13/03/2013 n. 6343; Cass. 29/09/2011 n. 19920; Cass. 06/04/2011 n. 7898; Cass. 20/05/2009 n. 11720) (Conf. Cass. 27213/2018).


Cass. n. 25720/2018

In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro non è sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiiiari dell’appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto (cfr. da ultimo, Cass. 12 aprile 2018, n. 9139 e la giurisprudenza ivi richiamata).


Cass. n. 16259/2018

L’esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e dunque, sotto questo profilo, può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore, con la conseguenza che non può ritenersi sufficiente ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al risultato di tali prestazioni, che può formare oggetto di genuino contratto di appalto (Cass. n. 15615 del 2010; Cass. n. 23522 del 2013 con riguardo all’appalto lecito, c.d. endoaziendale, di cui all’art. 3 della legge n. 1369 del 1960).


Cass. n. 9238/2018

Il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro opera tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo, non essendo necessario, per realizzare un’ipotesi di intermediazione vietata, che l’impresa appaltatrice sia fittizia, atteso che, una volta accertata l’estraneità dell’appaltatore all’organizzazione e direzione del prestatore di lavoro nell’esecuzione dell’appalto, rimane priva di rilievo ogni questione inerente il rischio economico e l’autonoma organizzazione del medesimo (Cass. 20/05/2009, n. 11720; Cass. 27/07/2009, n. 17444; Cass. 6/04/2011, n. 7898; Cass. 28/03/2013, n. 7820; Cass. 3/8/2016, n. 16206).


UTILIZZAZIONE DEI MEZZI FORNITI DALL’APPALTANTE

Cass. n. 21413/2019

Mentre in appalti che richiedono l’impiego di importanti mezzi o materiali cd. “pesanti”, il requisito dell’autonomia organizzativa deve essere calibrato, se non sulla titolarità, quanto meno sull’organizzazione di questi mezzi, negli appalti cd. “leggeri” in cui l’attività si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente nel lavoro, è sufficiente che in capo all’appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti.


Cass. n. 21430/2019

L’utilizzazione da parte dell’appaltatore di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante dà luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie vietata dall’art. 1, primo comma, della legge n. 1369 del 1960 solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore, sicché l’utilizzazione da parte dell’appaltatore di mezzi dell’appaltante deve essere significativa e non marginale nell’ambito dell’insieme dei mezzi utilizzati” (Cass. n. 16488 del 2009; n. 11022 del 2009; n. 4181 del 2006).


Cass. n. 21386/2019

L’utilizzo di attrezzature e beni della committente non rileva solo ove l’attività appaltata consista essenzialmente nell’esecuzione di un mero servizio organizzativo o logistico e trattisi di materiale di modesto o non apprezzabile valore, potendo in tal caso rilevare, ai fini dell’individuazione di un appalto genuino, l’esistenza di una effettiva ed autonoma organizzazione del lavoro da parte dell’appaltatrice (es. in materia di facchinaggio), mentre laddove trattisi di esecuzione di attività più complesse, non è sufficiente, al fine di escludere l’interposizione fittizia, la mera gestione organizzativa del rapporto (es. ferie, permessi, turni, etc.).

In tal senso e proprio con riferimento al servizio di manutenzione e sorveglianza dei passaggi a livello appaltata dal gerente della ferrovia a società esterna, questa Corte ha già ritenuto sussistere un’interposizione fittizia di manodopera (Cass. n.11120\06, Cass. n. 14996\05, Cass. n. 12363\03).

A ciò aggiungasi, quanto al profilo dell’effettivo assoggettamento al potere direttivo del datore di lavoro, che la sentenza impugnata ha accertato che il lavoratore  doveva rispettare le istruzioni dell’appaltante; che i dipendenti di quest’ultima esercitavano i controlli sulla esecuzione delle prestazioni lavorative in parola ed eventuali irregolarità, e che l’appaltatore non controllava in alcun modo né la concreta e quotidiana presenza dei lavoratori, né tanto meno il regolare svolgimento delle prestazioni lavorative, controllate solo dall’appaltante, sicché la prima non poteva esercitare neppure alcun potere disciplinare, essendo peraltro stato accertato che l’appaltatore aveva un oggetto sociale tipico ‘della classica impresa di pulizie e facchinaggio’, senza avere le minime strutture necessarie allo svolgimento del servizio appaltato, né le nozioni necessarie allo scopo.


Cass. 29414/2019

Effettivamente, con l’abrogazione della I. n. 1369/1960 ad opera deii’art. 85 iett. c) dei d.igs. n. 276/2003, ha perso rilievo essenziale la circostanza che capitali, macchine o attrezzature siano fornite dall’appaltante, circostanza cui in precedenza la legge n. 1369/60 collegava la presunzione assoluta in ordine alla sussistenza di un’interposizione vietata di manodopera, presunzione che operava solo quando ii conferimento di mezzi fosse di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore, con la conseguenza che, come ora previsto dall’art. 29, co. 1, del d.lgs. n. 276/2003, l’organizzazione dei mezzi può risultare anche dal mero esercizio del potere organizzativo e del potere direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto per la realizzazione dell’opera o per la effettuazione del servizio.

Dunque, l’appalto di opere o servizi espletato con mere prestazioni di manodopera è lecito purché il requisito della “organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore”, previsto dall’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, costituisca un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell’appaltatore, senza che l’appaltante, al di là del mero coordinamento necessario per la confezione dei prodotto, eserciti diretti interventi dispositivi e di controllo sui dipendenti dell’appaltatore.


Cass. n. 25542/2018

La utilizzazione, da parte dell’appaltatore, di macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante dà luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie vietata dalla legge n. 1369 del 1960, solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore.

La sussistenza o meno della modestia dell’apporto va accertata in concreto, e il relativo apprezzamento costituisce valutazione di fato, incensurabile in sede di legittimità se logicamente e correttamente motivata” (Cass. n. 2852/2004) (conf. Cass. 15292/2018).


Cass. n. 24357/2018

L’appalto di cui è causa è intervenuto nella vigenza della L. n. 1369/1960 e che la questione dibattuta nel giudizio di merito è stata quella dell’utilizzo da parte della società appaltatrice dei mezzi e degli strumenti di proprietà dell’appaltante.

Secondo quanto già affermato da questa Corte, in tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, l’utilizzazione, da parte dell’appaltatore, di macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante dà luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie vietata dalla legge n. 1369/1960 solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore (Cass. n. 15292 del 12 giugno 2018).

La sussistenza o meno della modestia dell’apporto va accertata in concreto, e il relativo apprezzamento costituisce valutazione di fatto, incensurabile in sede di legittimità se logicamente e correttamente motivata (v. Cass. 26 aprile 2003, n. 6579; Cass. 13 febbraio 2004, n. 2852; Cass. 24 febbraio 2006, n. 4181; Cass. 15 gennaio 2008, n. 657; Cass. 15 luglio 2009, n. 16588).

L’appalto in questione può essere considerato genuino in ragione del fatto che era l’impresa appaltatrice a dover organizzare e svolgere, sopportando i relativi oneri economici, una serie di molteplici attività indispensabili affinché i mezzi messi a sua disposizione dall’appaltante in comodato gratuito potessero essere in concreto utilizzati quali fattori produttivi (rifornimento del carburante, manutenzione ordinaria e straordinaria, pulizia giornaliera, rimessaggio custodito, revisioni periodiche, disbrigo pratiche amministrative per pagamento tasse annuali di possesso, premi assicurativi RCA, incendio e furto ecc.).

Era ancora l’appaltatore: a farsi carico di reperire, nell’ipotesi di guasti e di altri eventi che non potessero essere fronteggiati con le vetture di scorta fornite dall’appaltante, mezzi comunque necessari a garantire l’espletamento del servizio; ad organizzare e dirigere autonomamente l’attività lavorativa svolta dai dipendenti assunti per l’espletamento del servizio, esercitando il potere direttivo, di controllo e disciplinare nei confronti dei dipendenti, ad organizzare le turnazioni, a rilevare le presenze ed a provvedere alle sostituzioni, a scegliere e a contrattare con le Agenzie di lavoro interinale nell’ipotesi di esigenza dell’apporto di ulteriori unità lavorative, ad occuparsi delle verifiche di idoneità alla guida dei conducenti, a fornire le divise, munite dell’indicazione dell’impresa affidataria e del nominativo ovvero del numero di matricola dell’agente.

Infine, dalle condizioni di subaffidamento emergeva che le condizioni pattuite nel contratto di  fossero tali da far permanere in capo all’appaltatrice un effettivo rischio economico rappresentato dall’eventualità che, mediante il corrispettivo complessivamente concordato, essa non riuscisse a coprire i costi e gli esborsi da affrontare per l’organizzazione ed erogazione del servizio che si era impegnata a fornire.

Con l’abrogazione della I. n. 1369/1960 ad opera dell’art. 85 lett. c) del d.lgs. n. 276/2003, ha perso rilievo essenziale la circostanza che capitali, macchine o attrezzature siano fornite dall’appaltante, circostanza cui in precedenza la legge n. 1369/60 collegava la presunzione assoluta in ordine alla sussistenza di un’interposizione vietata di manodopera, presunzione che, però, si sottolinea, operava nei termini sopra specificati – e cioè solo quando il conferimento di mezzi fosse di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore -, con la conseguenza che, come ora previsto dall’art. 29, co. 1, del d.lgs. n. 276/2003, l’organizzazione dei mezzi può risultare anche dal mero esercizio del potere organizzativo e del potere direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto per la realizzazione dell’opera o per la effettuazione del servizio (conf. Cass. n. 28922/2018; Cass. n. 31868/2018).


Cass. n. 14196/2018

Per consolidata interpretazione di questa Corte (Cass. 11720/2009, 5648/2009), anzitutto, anche una impresa vera e non fittizia può fornire prestazioni illecite di mera manodopera e violare la legge 1369/1960; non rileva perciò se l’appaltatrice fosse vera impresa (“un colosso”) operante sul mercato, dotata di cognizioni tecniche, di esperienza, di un parco macchine, di operai specializzati per lo svolgimento delle medesime attività, giacchè la presenza degli elementi della interposizione vietata esclude di per sé la liceità dell’appalto, la quale va giudicata nella fase della sua concreta esecuzione e non rapportata all’organizzazione esterna ed alla reale esistenza sul mercato dell’appaltatrice; né, tantomeno, all’apparato documentale del rapporto.

Non conta perciò quale fosse il tenore formale dei rapporti tra le parti; o il contenuto delle fatture; quello che conta è la valutazione del concreto rapporto riferito soprattutto all’esecuzione dell’attività di cui si discute.


PAGAMENTI EFFETTUATI DA SOGGETTO TERZO RISPETTO ALL’UTILIZZATORE DELLA PRESTAZIONE

Cass. n. 9747/2019

La circostanza che il lavoratore fosse al tempo dell’offerta della prestazione impegnato presso altra committente della medesima ditta appaltatrice non esclude che lo stesso ben potesse offrire la sua prestazione alla società alla quale, con sentenza passata in giudicato, era ordinato il ripristino del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ed era rimasta inadempiente.

Gli effetti dello svolgimento della prestazione presso altro datore di lavoro si riverberano, semmai, sulle conseguenze economiche del mancato ripristino.

Come chiarito infatti dalle sezioni unite di questa Corte “i pagamenti eventualmente eseguiti da terzi ( ai sensi dell’art. 1180 primo comma cod. civ.) ovvero dallo stesso datore di lavoro fittizio, pagamenti effettuati a vantaggio del soggetto che ha utilizzato effettivamente la prestazione” hanno efficacia liberatoria (cfr. Cass. 07/02/20118 n. 2990 e per un’applicazione ad un caso di illegittima cessione di ramo di azienda v. Cass. sez. VI-L 01/06/2018 n. 14136 e 31/05/2018 n. 14019).

La declaratoria di nullità dell’interposizione di manodopera per violazione di norme imperative e la conseguente esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato determina, nell’ipotesi in cui per fatto imputabile al datore di lavoro non sia possibile ripristinare il predetto rapporto, l’obbligo per quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni al lavoratore a partire dalla messa in mora decorrente dal momento dell’offerta della prestazione lavorativa, in virtù dell’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, che non contiene alcuna previsione in ordine alle conseguenze del mancato ripristino del rapporto di lavoro per rifiuto illegittimo del datore di lavoro e della regola sinallagmatica della corrispettività, in relazione agli artt. 3,36 e 41 Cost.”.

Tale orientamento si è successivamente consolidato (cfr. Cass. 25/06/2018 n. 16694 e ord. VI-L 10/09/2018 n. 21947).

Il combinato disposto degli artt. 29, comma 3-bis, e 27, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003 prevede  i pagamenti eseguiti dal somministratore (o dall’appaltatore, nel caso di specie) liberano “il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”, cioè lo liberano per il periodo in cui l’utilizzatore (o il committente, nel caso in esame) si è servito dei lavoratori.


Cass. n. 6668/2019

Nelle ipotesi di cui all’art. 27, c. 1, d.lgs. n. 276/2003, tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata.

Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”; nel precedente citato questa Corte ha rilevato che “la disposizione ,pur rievocando al primo comma il vecchio meccanismo sanzionatorio della legge 1369/1960, in quanto prevede che il lavoratore ha facoltà di chiedere ai sensi dell’art. 414 c.p.c. del soggetto se ne differenzia notevolmente”.

La stessa dispone, infatti, in maniera espressa ed inequivoca che sancisce che l’utilizzatore subentra nei rapporti così come costituiti e poi gestiti dal somministratore.

Deve, pertanto, ritenersi che, sia per quel che riguarda la tipologia di lavoro, che viene ricondotto all’utilizzatore negli stessi termini in cui era stato voluto (costituito) e poi gestito dal somministratore, sia per quanto riguarda gli atti di gestione del rapporto, questi producono, per espressa volontà del legislatore, tutti gli effetti negoziali anche modificativi del rapporto di lavoro, loro propri, ivi incluso il licenziamento.

A quanto appena osservato consegue che il licenziamento anche se intimato, come nella fattispecie in esame, dal somministratore dovrà essere impugnato nei sessanta giorni successivi alla sua comunicazione, pena la ordinaria decadenza dell’azione di annullamento anche rispetto all’utilizzatore, non potendo ormai trovare applicazione i principi affermati da questa Corte con riguardo alla legge 1369/1960.


Cass. n. 3973/2018

In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, non è configurabile una obbligazione concorrente del datore di lavoro apparente per i contributi dovuti agli enti previdenziali, fatta salva l’incidenza satisfattiva dei pagamenti eventualmente eseguiti da terzi, ai sensi dell’art. 1180, comma I, c.c., ovvero dallo stesso datore di lavoro fittizio, senza che assuma rilievo la consapevolezza dell’altruità del debito, atteso che, in caso di indebito soggettivo, anche il pagamento effettuato per errore è qualificabile, in forza del coordinamento tra gli artt. 1180 e 2036 c.c., come pagamento di debito altrui, con efficacia estintiva dell’obbligazione in presenza delle condizioni di cui all’art. 2036, comma 3, c.c..


APPALTO NON GENUINO E LICENZIAMENTO

Cass. n. 22487/2019

Nell’ ipotesi di interposizione fittizia nel rapporto di lavoro, il potere di recesso deve essere esercitato dal contraente reale e non già da quello fittizio. Conseguentemente, è inefficace il recesso intimato dal soggetto interposto (cfr. Cass. Cass. n. 6926 del 2000 ed anche n. 5995 del 1998 e S.U. 21/03/ 1997, n. 2517).

Ne consegue che in caso di interposizione nelle prestazioni di lavoro, vietata (ricorrendone i presupposti) dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1, l’interponente, effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative, si sostituisce all’interposto nel rapporto di lavoro, cosicché l’eventuale licenziamento intimato da quest’ultimo è inesistente giuridicamente (cfr, oltre a quelle già citate Cass. n. 23684 del 2010 e n. 10318 del 2000 e n. 6926 del 2000).


Cass. n. 5998/2019

Nella fattispecie della interposizione fittizia di manodopera il potere di recesso deve essere esercitato dal contraente reale (committente-interponente) e non già da quello fittizio (appaltatore interposto) con conseguente inefficacia di quello intimato dal soggetto interposto (Cass., n. 5995 del 1988; Cass., S.U., n. 2517 del 1997; Cass. n. 6926 del 2000).


Cass. n. 21968/2018

Si deve ritenere la vigenza di un principio generale per il quale, in ogni caso di divaricazione tra il soggetto formalmente titolare di un rapporto contrattuale con un prestatore di attività lavorativa ed il soggetto effettivamente utilizzatore di una tale attività, il prestatore dell’attività, che richieda l’accertamento della costituzione del rapporto di lavoro direttamente in capo al secondo, debba impugnare, nel rispetto dei termini di decadenza stabiliti dalla novellata disciplina dell’art. 6 I. 604/1966, il licenziamento, intimato dal soggetto formalmente titolare del rapporto, nei confronti dell’effettivo utilizzatore.

E ciò perché al medesimo devono essere ricondotti gli effetti negoziali di tutti gli atti compiuti da quello, incluso l’atto di recesso (Cass. 13 settembre 2016, n. 17969).


APPALTO E SOMMINISTRAZIONE DI MANODOPERA – DIFFERENZE

Cass. n. 30694/2018

Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa», secondo quanto disciplinato dall’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003, primo comma, ultimo periodo.

Tale disposizione si discosta dalla corrispondente normativa contenuta nella disciplina codicistica in ragione del fatto che nel testo del d.lgs. n. 276/2003 si presuppone la qualifica di imprenditore per il soggetto appaltatore, diversamente da quanto previsto dall’art. 1655 cod. civ..

Il ‘rischio d’impresa’ quale elemento costituivo del contratto di appalto, assorbito nella causa del medesimo, si identifica concretamente nella possibilità di non riuscire a coprire tutti i costi (macchinari, materiali, manodopera impiegata) nell’esecuzione del contratto in relazione al corrispettivo pattuito, in considerazione del sopraggiungere di eventi in grado di far aumentare le spese da sostenere.

Il rischio o pericolo che l’appaltatore assume nel compimento dell’opera o del servizio non è quello inteso in senso tecnico-giuridico, relativo, cioè, ai casi fortuiti, ma quello cosiddetto economico, che deriva dall’impossibilità di stabilire previamente ed esattamente i costi relativi, per cui l’appaltatore, che non ha il potere di interrompere i lavori per l’aumentata onerosità degli stessi, potrà anche perdere nell’affare se i costi si riveleranno superiori al corrispettivo pattuito, salve le modificazioni consentite in presenza di determinate circostanze e realizzabili col rimedio della revisione dei prezzi (v. Cass. 3 luglio 1979, n. 3754).

In ipotesi di appalto avente ad oggetto la gestione e l’assistenza tecnica dei complessi archivi informatici e, dunque, a’bassa intensità organizzativa’ o anche “dematerializzata”, gli strumenti e le macchine forniti dall’appaltante non costituiscono i mezzi attraverso i quali il servizio appaltato viene reso, ma piuttosto l’oggetto sul quale l’attività oggetto di appalto si esercita, così che è predominante la mera organizzazione dei propri dipendenti e non risulta invertito il rischio di impresa, che rimane sull’appaltatore ed è ricollegato appunto all’organizzazione, dipendendo la rimuneratività del servizio anche dalla razionalità ed efficienza dell’organizzazione delle prestazioni di lavoro altrui.


DECLARATORIA DI ILLEGITTIMITA’ DELL’APPALTO – MANCATO RIPRISTNO DEL RAPPORTO DI LAVORO – EFFETTI

Cass. n. 17786/2019

In tema di interposizione di manodopera, ove ne venga accertata l’illegittimità e dichiarata l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, l’omesso ripristino del rapporto di lavoro ad opera del committente determina l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni a decorrere dalla messa in mora.

A tale indirizzo è stato riconosciuto valore di diritto vivente sopravvenuto dalla Cortecostituzionale con la sentenza 28 febbraio 2019, n. 29, anche avuto riguardo alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda.


Cass. n. 27976/2018

La declaratoria di nullità dell’interposizione di manodopera per violazione di norme imperative e la conseguente esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato determina, nell’ipotesi in cui, per fatto imputabile al datore di lavoro non sia possibile ripristinare il predetto rapporto, l’obbligo per quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni al lavoratore a partire dalla messa in mora decorrente dal momento dell’offerta della prestazione lavorativa, in virtù dell’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 29 del d. Igs. n. 276 del 2003, che non contiene alcuna previsione in ordine alle conseguenze del mancato ripristino del rapporto di lavoro per rifiuto illegittimo del datore di lavoro e della regola sinallagmatica della corrispettività, in relazione agli artt. 3, 36 e 41 Cost. (in tali termini, cfr., da ultimo, Cass., S. U., 7.2.2018 n. 2990).

A partire dalla sentenza con cui il giudice dichiara la nullità dell’interposizione di manodopera, a fronte della messa in mora (offerta della prestazione lavorativa) e della impossibilità della prestazione per fatto imputabile al datore di lavoro (il quale rifiuti illegittimamente di ricevere la prestazione), grava sull’effettivo datore di lavoro l’obbligo retributivo”; che, infatti, “dal rapporto di lavoro, riconosciuto dalla pronuncia giudiziale, discendono gli ordinari obblighi a carico di entrambe le parti ed, in particolare, con riguardo al datore di lavoro, quello di pagare la retribuzione , e ciò anche nel caso di mora credendi e, quindi, di mancanza della prestazione lavorativa per rifiuto di riceverla (conf. Cass. S.U. n. 2990/2018).


Cass. S.U. n. 2990/2018

La questione, di particolare rilevanza, riguarda la natura retributiva o risarcitoria delle somme spettanti al lavoratore, il quale, dopo la declaratoria giudiziale che ha accertato l’illecita interposizione di manodopera, offerte le proprie energie lavorative, non sia stato riammesso in servizio.

Nel momento successivo alla declaratoria di nullità dell’interposizione di manodopera, a fronte della messa in mora (offerta della prestazione lavorativa) e della impossibilità della prestazione per fatto imputabile al datore di lavoro (il quale rifiuti illegittimamente di ricevere la prestazione), grava sull’effettivo datore di lavoro l’obbligo retributivo.

Ciò induce a ritenere che nelle ipotesi in cui i lavoratori, dopo aver richiesto l’accertamento giudiziale della invalidità del contratto in violazione di norme imperative in tema di divieto di interposizione di manodopera in un appalto di servizi, abbiano ottenuto l’ordine giudiziale di ripristino del rapporto nei confronti del reale datore di lavoro (nella specie: l’impresa committente), offrano a quest’ultima le loro prestazioni, senza essere stati riammessi in servizio, deve evitarsi, secondo i principi generali in tema di adempimento contrattuale, che subiscano le ulteriori conseguenze sfavorevoli derivanti dalla condotta omissiva del datore di lavoro rispetto all’esecuzione dell’ordine giudiziale.

Al fine di superare gli stretti confini della ritenuta corrispondenza tra la continuità della prestazione e la debenza della relativa obbligazione retributiva, può soccorrere una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa che si deve applicare alla fattispecie in esame, normativa costituita, sia dalla specifica disciplina di cui all’art 29 del dlgs n 276/2003, che nulla prevede circa le conseguenze del mancato ripristino del rapporto con l’interponente, sia dalla normativa generale del codice civile in tema di contratti a prestazioni corrispettive ( art 1453 e seg cc).

Una tale interpretazione, rispettosa degli artt. 3, 36 e 41 Cost., induce al superamento della regola sinallagmatica della corrispettività,- intesa come riconoscimento al lavoratore, che chiede l’adempimento, del solo risarcimento del danno in caso di mancata prestazione lavorativa ,pur se tale mancata prestazione è’ conseguenza di un rifiuto illegittimo del datore di lavoro in violazione dei principi di buona fede e correttezza – tenuto conto che essa appare limitativa , ed inidonea a fornire al lavoratore una tutela effettiva, soprattutto con riferimento ad ipotesi, come quella di cui si discute, nelle quali ,al mancato svolgimento della prestazione lavorativa, si faccia corrispondere l’automatica non debenza della corrispondente obbligazione retributiva, comportando la mancata cooperazione del datore di lavoro una impossibilità definitiva della prestazione, sicché il debitore non avrà diritto alla controprestazione, bensì al mero risarcimento del danno, secondo le regole di diritto comune, subendo ,dunque, le ulteriori conseguenze sfavorevoli derivanti dalla condotta omissiva del datore di lavoro rispetto all’esecuzione dell’ordine giudiziale. Il datore di lavoro , il quale nonostante la sentenza che accerta il vincolo giuridico, non ricostituisce i rapporti di lavoro, senza alcun giustificato motivo, dovrà sopportare il peso economico delle retribuzioni , pur senza ricevere la prestazione lavorativa corrispettiva , sebbene offerta dal lavoratore; il rifiuto della prestazione lavorativa, offerta dal lavoratore, impedisce gli effetti giuridici che derivano dalla continuazione del rapporto dichiarato dal giudice, nonché la stessa effettività della pronuncia giudiziale.

La norma consente, in tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, l’incidenza liberatoria dei pagamenti eventualmente eseguiti da terzi (ai sensi dell’art. 1180, comma 1, c.c.) ovvero dallo stesso datore di lavoro fittizio, pagamenti effettuati a vantaggio del soggetto che ha utilizzato effettivamente la prestazione, con applicazione dell’art. 2036, comma 3, c.c. (caso in cui non è ammessa la ripetizione, colui che ha pagato subentra nei diritti del creditore). Nella specie , pertanto, essendo pacifico che i ricorrenti hanno percepito la retribuzione, né essendo stata prospettata la corresponsione di una retribuzione inferiore a quella che avrebbero percepito presso quello che è stato riconosciuto il vero datore di lavoro, null’altro è dovuto agli stessi.

Sulla base delle considerazioni che precedono deve , pertanto, essere affermato il seguente principio di diritto: in tema di interposizione di manodopera, ove ne venga accertata l’illegittimità e dichiarata l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, l’omesso ripristino del rapporto di lavoro ad opera del committente determina l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni ,salvo gli effetti dell’ad 3 bis d.gls n 276/2003, a decorrere dalla messa in mora.


Cass. n. 25933/2016

Costituisce infatti un principio che si è andato consolidando nell’elaborazione di questa Corte quello secondo il quale il contratto di lavoro è un contratto a prestazioni corrispettive in cui l’erogazione del trattamento economico in mancanza di lavoro costituisce un’eccezione, che deve essere oggetto di un’ espressa previsione di legge o di contratto, ciò che avviene ad esempio nei casi del riposo settimanale (art. 2108 cod.civ.) e delle ferie annuali (art. 2109 cod. civ.).

In difetto di un’espressa previsione in tal senso, la mancanza della prestazione lavorativa dà luogo anche nel contratto di lavoro ad una scissione tra sinallagma genetico (che ha riguardo al rapporto di corrispettività esistente tra le reciproche obbligazioni dedotte in contratto) e sinallagma funzionale (che lega invece le prestazioni intese come adempimento delle obbligazioni dedotte) che esclude il diritto alla retribuzione- corrispettivo e determina a carico del datore di lavoro che ne è responsabile l’obbligo di risarcire i danni, eventualmente commisurati alle mancate retribuzioni.

Proprio perché si tratta di un risarcimento del danno – ed in assenza di una disciplina specifica per la determinazione del suo ammontare – soccorrono i normali criteri fissati per i contratti in genere, con la conseguenza che dev’ essere detratto l’aliud perceptum che il lavoratore può aver conseguito svolgendo una qualsivoglia attività lucrativa.

Tali principi sono stati affermati da questa Corte in relazione a fattispecie che, seppure diverse, sono a questa pienamente assimilabili sotto il profilo esaminato, quali gli intervalli non lavorati nel caso di successione di una pluralità di contratti a termine, nei quali apposizione della clausola sia stata ritenuta illegittima (Cass. S.U. n. 2334 del 5 marzo 1991, Sez. L, n. 9464 del 21/04/2009), la dichiarazione di nullità del licenziamento orale (Cass. Sez. U, n. 508 del 27/07/1999), la dichiarazione di nullità del termine apposto al contratto di lavoro con accertamento della giuridica continuità dello stesso (Cass. Sez. L. n. 4677 del 2006, Sez. L, n. 15515 del 02/07/2009), l’accertamento della nullità di clausola del contratto collettivo prevedente l’automatica cessazione del rapporto di lavoro al raggiungimento della massima anzianità contributiva con conseguente accertamento della continuità giuridica del rapporto di lavoro (Sez. U, n. 12194 del 13/08/2002 e successive conformi tra cui ex multis Sez. L, n. 11758 del 01/08/2003, Sez. L, n. 13871 del 14/06/2007, Sez. L. n. 14387 del 2000).


QUESTIONI PROCESSUALI

Cass. n. 22179/2018

A proposito della “dissoluzione delle combinazioni negoziali poste in essere … attraverso l’intermediazione vietata e la sostituzione dell’imprenditore beneficiario all’intermediario”, questa Corte ha precisato come essa costituisca “concreta espressione nella materia in oggetto della generale regola giuslavoristica secondo la quale in relazione ad identiche – anche per quanto attiene ai periodi temporali – prestazioni lavorative deve essere esclusa la configurabilità di due diversi datori di lavoro dovendo considerarsi come parte datoriale solo colui su cui in concreto fa carico il rischio economico dell’impresa nonché l’organizzazione produttiva nella quale è di fatto inserito con carattere di subordinazione il lavoratore, e l’interesse soddisfatto in concreto dalle prestazioni di quest’ultimo, con la conseguenza che chi utilizza dette prestazioni deve adempiere tutte le obbligazioni a qualsiasi titolo nascenti dal rapporto di lavoro”.

Tale principio di carattere generale non ha perduto consistenza giuridica a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 276 del 2003 che, pur avendo “espressamente riconosciuto con la somministrazione del lavoro (art. 20 D.Lgs. cit.) – ed in certa misura anche con il distacco (art. 30 D.Lgs. cit.) – una dissociazione fra titolare e utilizzatore del rapporto lavorativo con una consequenziale disarticolazione e regolamentazione tra i due degli obblighi correlati alla prestazione lavorativa … si configura anche nell’attuale assetto normativo come una eccezione, non suscettibile né di applicazione analogica né di interpretazione estensiva, sicché allorquando si fuoriesca dai rigidi schemi voluti del legislatore per la suddetta disarticolazione si finisce per rientrare in forme illecite di somministrazione di lavoro come avviene in ipotesi di “somministrazione irregolare” ex art. 27 cit., o di comando disposto in violazione di tutto quanto prescritto dall’art. 30 cit.; fattispecie che, giusta quanto sostenuto in dottrina, continuano ad essere assoggettate a quei principi enunciati in giurisprudenza in tema di divieto di intermediazione di manodopera”, (Cass. n. 22910 del 2006).

Le Sezioni Unite di questa Corte (sentenza n. 14897 del 2002), pronunciandosi sul versante processuale e negando la configurabilità di un litisconsorzio necessario nel processo di accertamento dell’interposizione vietata, hanno osservato come la struttura del rapporto di lavoro subordinato, quale risulta dalla normativa sostanziale (art. 2094 c.c.), è bilaterale e non plurilaterale.

Il lavoratore che, agendo in giudizio, afferma l’esistenza di un rapporto con un certo datore di lavoro e ne nega uno diverso con altra persona, non deduce in giudizio alcun rapporto plurisoggettivo né alcuna situazione di contitolarità (vedi Cass., S.U. n. 2517 del 1997) ma tende ad un’utilità (il petitum) ottenibile rivolgendosi ad una sola persona, ossia al datore vero.

L’accertamento negativo del rapporto fittizio, con il datore di lavoro interposto, rapporto che per lo più è frutto di accorso simulatorio fra interponente e interposto, costituisce oggetto di questione pregiudiziale, conosciuta dal Giudice in via soltanto incidentale”, (cfr. anche Cass. n. 17643 del 2009).

Si è ulteriormente precisato (Cass., S.U., n. 2517 del 1997) che per effetto dell’utilizzazione delle prestazioni lavorative da parte dell’imprenditore interponente, il più volte citato quinto comma dell’art. 1 L. n. 1369 del 1960 sostituisce lo stesso interponente all’interposto nel rapporto di lavoro. Il momento d’inizio di detta utilizzazione coincide così con quello di costituzione del rapporto e segna la contemporanea fine del rapporto tra lavoratore e soggetto interposto.

Non è possibile ritenere la coesistenza, nel medesimo tempo, di due rapporti di lavoro subordinato, con l’interponente e con l’interposto; coesistenza che assoggetterebbe il prestatore, ai sensi dell’art. 2094 c.c., al potere di direzione di due soggetti distinti, il cui eventuale esercizio contraddittorio costringerebbe di necessità la persona assoggettata a versare nell’illecito.

È la contraddizione logica, in altre parole, a non consentire la detta coesistenza.

Il nuovo rapporto – da intendersi di regola a tempo indeterminato, ossia non limitato al periodo di effettiva utilizzazione delle prestazioni del lavoratore (Cass. n. 4551 del 1990; Cass. n. 3289 del 1990; Cass. n. 1144 del 1988) – si sostituisce così a quello precedente, oppure solo apparente e in realtà mai esistito, con l’assuntore – interposto: ne consegue necessariamente che questi rimane privo dei poteri propri del datore di lavoro e in particolare del potere di licenziare.

L’effetto di sostituzione ex lege dell’effettivo utilizzatore delle prestazioni al datore di lavoro interposto deve ritenersi operante in relazione a tutti i fenomeni interpositori, quindi nelle ipotesi di somministrazione avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), D.Lgs. n. 276 del 2003 (applicabile ratione temporis) e nelle ipotesi di distacco in violazione del comma 1, dell’art. 30 di cui al medesimo decreto legislativo.

Come peraltro è reso evidente dalla disciplina dettata dagli artt. 27, comma 1, e 30, comma 4 bis, D.Lgs. n. 276 del 2003 che consente ai lavoratori di agire direttamente nei confronti dell’utilizzatore della prestazione, per chiedere la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo.

Quindi, in presenza di fenomeni di interposizione nelle prestazioni di lavoro, l’effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative si sostituisce all’interposto nell’unico rapporto di lavoro, cosicché l’eventuale licenziamento intimato da quest’ultimo deve considerarsi giuridicamente inesistente (cfr. Cass., SU, n. 2517 del 1997; Cass. n. 5152 del 1998; Cass. n. 5995 del 1998) (n.d.r.: il riferimento contenuto nelle sentenze, al disposto di cui all’art. 27, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 è attualmente contenuto nell’art. 38, comma 3, d.lgs. n. 81/2015).


FRODE ALLA LEGGE

Cass. n. 6601/2018

E’ nullo il contratto di appalto, perché stipulato in frode alla legge, in quanto giustificato solo dalla finalità di sottrarsi agli imperativi obblighi contributivi dettati dallo Stato italiano, ai sensi dell’art. 1344 cod. civ.. caratterizzato dalla inconsistenza del soggetto appaltatore (avente sede in Paese estero non -ancora- appartenente alla Comunità Europea), denominato quasi nello stesso modo di quello italiano con il quale condivideva anche l’unico socio ed amministratore.

La verifica della ricorrenza della frode alla legge, che si realizza ove si manifesti una divergenza fra la causa tipica dell’atto negoziale e la determinazione causale del suo autore indirizzato alla elusione di una norma imperativa, è rimessa al giudice di merito, la cui valutazione è incensurabile in cassazione ove correttamente ed adeguatamente motivata (Cass. n. 4291 del 1984; n. 2874 del 2008).


LEGITTIMAZIONE ALLA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO IN CAPO AL SOGGETTO UTILIZZATORE – POSIZIONE DEGLI ISTITUTI PREVIDENZIALI – PAGAMENTI EFFETTUATI DAL DATORE DI LAVORO FORMALE

Cass. n. 18278/2019

L’illiceità dei contratti di appalto determina il diritto degli enti previdenziali a pretendere il pagamento dei contributi omessi dall’appaltatore nei confronti della committente (nei cui confronti può essere pronunciata la sussistenza di rapporti di lavoro).

Anche ai sensi della nuova normativa (successivamente alla L. n. 1369/1960) l’appalto, posto in essere in violazione delle disposizioni di cui all’art 29, comma 1, dlgs n 276/2003, in mancanza dei requisiti di autonomia e genuinità, quale risulta accertato nella fattispecie in esame, resta illecito.

In tale ipotesi sussiste la responsabilità ex lege del committente ai sensi dell’art 29, 2 comma, Dlgs citato, in solido conl’appaltatore per il pagamento delle retribuzioni verso i lavoratori addetti all’appalto e dei contributi verso gli enti previdenziali.

Il diritto del lavoratore di ottenere la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la prestazione ai sensi dell’art 29 , comma 3 bis, dlgs citato, in caso di appalto illecito, non esclude sia il potere degli enti previdenziali di agire nei confronti del committente ai sensi dell’art 29 , 2° comma, dlgs n 276/2003 per il recupero dei contributi omessi dall’appaltatore, sia , come nella fattispecie in esame, per il riconoscimento di veri e propri rapporti di lavoro subordinato con il committente, avendo la Corte territoriale ritenuto sussisterne i requisiti, avuto riguardo alla natura di diritti indisponibili dei diritti previdenziali la cui tutela e realizzazione non può dipendere dall’iniziativa del lavoratore .

I pagamenti a titolo contributivo effettuati dall’appaltatore valgono a liberare il committente fino a concorrenza delle somme versate ,così come dispone l’art. 29, comma 3 bis, che rinvia all’art. 27, comma 2, D. Lgs. 276/2003.

Tale principio costituisce un’applicazione della regola generale di cui all’art 1180 cc che impone la verifica in concreto dell’avvenuto o meno integrale soddisfazione delle pretese contributive formulate dagli enti previdenziali.


Cass. n. 17705/2019

In caso di somministrazione irregolare, la norma di cui all’art. 27 del dlgs n. 276/2003, norma applicabile alla fattispecie inesame ratione temporis, prevede un’azione costitutiva alla cui proposizione è legittimato soltanto il lavoratore illegittimamente somministrato, ciò in indubbia discontinuità con quanto previsto nell’ipotesi di interposizione fittizia di manodopera regolata dalla norma di cui all’art.1 comma 5 della legge n. 1369/1960, che consentiva un’azione dichiarativa, proponibile da chiunque ne avesse interesse, diretta a far accertare che il lavoratore fosse a tutti gli effetti alle dipendenze del committente, reale utilizzatore della prestazione lavorativa.

Come correttamente argomentato dalla sentenza impugnata, si tratta di una tutela specifica che il legislatore ha inteso garantire al lavoratore che non può essere utilizzata dal datore di lavoro a svantaggio del lavoratore medesimo.

Ciò non significa tuttavia che la disciplina di cui al citato art.27, poi confermata anche dalla nuova regolamentazione di cui all’art.38 comma 2 del Dlgs n.81/2015, la quale si configura come una normativa eccezionale, possa limitare la possibilità di determinati soggetti terzi, quali INPS o INAIL, di agire per ottenere contributi o premi nei confronti dell’effettivo utilizzatore in caso di irregolarità della somministrazione, atteso che la nuova normativa nulla ha innovato con riferimento alla generale disciplina del rapporto previdenziale e dunque con riferimento al potere degli enti previdenziali o assicurativi di accertare i presupposti per la sussistenza delle obbligazioni contributive.

Quando l’Istituto assicurativo fa valere la sua qualità di soggetto autonomo dal rapporto di lavoro per la rivendicazione di adempimenti di obblighi derivanti dalle leggi previdenziali, non soggiace a limiti o preclusioni di accertamento del rapporto di lavoro tra effettivo datore di lavoro e lavoratore (cfr Cass. n.996/2007, Cass. 6532/2014, cass. 18809/2018), anche perché la nullità della somministrazione irregolare in tal caso è fatta valere non a tutti i possibili effetti, ma solo nel circoscritto limite necessario a fondare la sua pretesa contributiva.

Diversamente accade nell’ambito dei rapporti interni tra datore di lavoro formale e lavoratore, in cui il primo resta obbligato anche in caso di una somministrazione o un appalto irregolari, per esplicita previsione legislativa.

Ed infatti il coinvolgimento del somministratore, ancorché irregolare, sussiste comunque, in termini di garanzia retributiva nei confronti del lavoratore somministrato che faccia valere in giudizio il diritto alla costituzione del rapporto nei confronti dell’utilizzatore, trova conferma anche in quanto previsto dal comma 2 dell’art.27 del Dlgs n.276 citato, che stabilisce che nell’ipotesi di cui al comma 1 di azione giudiziale da parte del lavoratore , tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare l’effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa ” dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata.


STABILITA’ DEL RAPPORTO DI LAVORO E DECORRENZA DELLA PRESCRIZIONE DEI CREDITI

Cass. n. 22487/2019

Il requisito della stabilità reale, che consente il decorso della prescrizione quinquennale dei diritti del lavoratore in costanza di rapporto di lavoro, va verificato alla stregua del concreto atteggiarsi del rapporto stesso.

Ne consegue che, con riferimento a rapporti di lavoro costituiti in violazione del divieto di intermediazione ed interposizione di cui all’art. 1 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369 (applicabile “ratione temporis”), la suddetta verifica deve essere effettuata sulla base delle concrete modalità, anche soggettive, di svolgimento del rapporto, senza che assumano rilievo la disciplina che l’avrebbe regolato ove fosse sorto “ah initio” con il datore di lavoro effettivo ovvero la qualificazione attribuita in sede giudiziale (Cfr Cass. 04/06/2014 n. 12553).