Cass. n. 18245/2020

Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio (cfr., tra le altre, Cass. 19.10.2018 n. 26496, Cass. 27.4.2017 n. 1041).

Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia è idonea a giustificare il recesso del datore di lavoro per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà” … “ferma restando la necessità che, nella contestazione dell’addebito, emerga con chiarezza il profilo fattuale, così da consentire una adeguata difesa da parte del lavoratore” (Cass. 5.8.2014 n. 17625): il principio enunciato, cui si ricollega anche la censura riferita alla violazione del principio di immutabilità della contestazione, è quello posto a presidio del diritto di difesa, sul rispetto del quale la Corte distrettuale ha ampiamente motivato.

Il lavoratore assente per malattia, che quindi legittimamente non effettua la prestazione lavorativa, non per ciò solo deve astenersi da ogni altra attività, essendo l’unico limite rappresentato dalla necessaria compatibilità di tale attività con lo stato di malattia e dalla sua conformità all’obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perché cessi lo stato di malattia con conseguente recupero dell’idoneità al lavoro.

In proposito questa Corte ha affermato che l’espletamento di altra attività, lavorativa ed extralavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell’adempimento dell’obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro (solo) laddove si riscontri che l’attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione (cfr. Cass. 5 agosto 2014 n. 17625, Cass. 21 aprile 2009, n. 9474).


Cass. n. 980/2020

In tema di licenziamento disciplinare, lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio (Cass. 5 agosto 2014, n. 17625; Cass. 27 aprile 2014, n. 10416; Cass. 19 ottobre 2019, n. 26496); pure configurando l’insussistenza del fatto contestato, che rende applicabile la tutela reintegratoria ai sensi dell’art. 18, quarto comma L. 300/1970, come novellato dalla L. 92/2012 (in quanto comprensiva anche del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità), l’ipotesi del dipendente che, durante il periodo di assenza per malattia, svolga un’altra attività lavorativa, senza che ciò determini, per le sue concrete modalità di svolgimento, alcun rischio di aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro (Cass. 5 dicembre 2017, n. 29062; Cass. 7 febbraio 2019, n. 3655).

Da un tale insegnamento, pure consolidato, si evince allora come lo stato di malattia non integri, di per sé solo, un’impossibilità assoluta del lavoratore, che versi in esso, ad allontanarsi da casa, potendo anzi svolgere persino una diversa attività lavorativa, purché non comportante rischi di aggravamento della patologia né ritardi nella ripresa del lavoro, così pregiudicandone o ritardandone la guarigione o il rientro in servizio.


Cass. n. 21414/2019

Lo svolgimento di altra attività da parte del dipendente ammalato è di per sé illegittima, salva la prova, a carico del lavoratore, che essa sia compatibile con la infermità denunciata e che non comprometta la guarigione e la ripresa del lavoro (cfr. Cass. n.26481/17).


Cass. n. 7641/2019

Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio” (Cass. n. 26496/2018; conforme, fra le più recenti, Cass. n. 10416/2017).


Cass. n. 32600/2018

La malattia per infortunio non esclude la possibilità di svolgere un’altra attività lavorativa a condizione che ciò non determini un ritardo nella guarigione o aggravamento (cfr. Cass. 15.1.2016 n. 586; Cass. 9474/2009).


Cass. n. 27656/2018

Non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare attività lavorativa, anche a favore di terzi, durante il periodo di assenza per malattia. Siffatto comportamento può, tuttavia, costituire giustificato motivo di recesso da parte del datore di lavoro ove integri una violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà.

Ciò può avvenire quando lo svolgimento di altra attività da parte del dipendente assente per malattia sia di per sè sufficiente a far presumere l’inesistenza dell’infermità addotta a giustificazione dell’assenza, dimostrando quindi una sua fraudolenta simulazione, o quando l’attività stessa – valutata in relazione alla natura ed alle caratteristiche della infermità denunciata, nonchè alle mansioni svolte nell’ambito del rapporto di lavoro – sia tale da pregiudicare o ritardare, anche potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore, con violazione di un’obbligazione che la dottrina inserisce nella categoria dei doveri preparatori e strumentali rispetto alla corretta esecuzione del contratto (cfr. Cass. 1/7/2005 n.14046, Cass. 29/11/2012 n.21253, e da ultimo Cass.27/4/2017 n.10416)

Ad ulteriore specificazione di tale dictum, si è precisato (sempre con riferimento allo svolgimento di attività di lavoro per conto di terzi), che la valutazione del giudice di merito, in ordine all’incidenza del lavoro sulla guarigione, ha per oggetto il comportamento del dipendente nel momento in cui egli, pur essendo malato e (per tale causa) assente dal lavoro cui è contrattualmente obbligato, un’attività che può recare pregiudizio al futuro tempestivo svolgimento di tale lavoro; in tal modo, la predetta valutazione è costituita da un giudizio ex ante, ed ha per oggetto la potenzialità del pregiudizio”, con l’ulteriore conseguenza che “ai fini di questa potenzialità, la tempestiva ripresa del lavoro resta irrilevante” (Cass. n.14046/2005 cit.).


Cass. n. 26496/2018

Lo svolgimento di altra attività lavorativa, da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia di per sé sufficiente a fare presumere l’inesistenza della malattia (dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione) anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia ed alle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia (ex plurimis, Cass. nr. 10416 del 2017).

Coerentemente all’indicato principio, la Corte di appello ha ritenuto che la natura della patologia (dolenzia alla spalla destra determinata da un lipoma), il contenuto delle mansioni assegnate ( lavaggio degli automezzi) ed i lavori esterni al rapporto di lavoro in cui invece era occupato (sbancamento di terreno con mezzi meccanici e manuali) orientassero per l’accertamento di un inadempimento contrattuale: la condotta tenuta era sintomatica di una assenza non necessaria, per essere l’occupazione concreta non meno gravosa di quella lavorativa ed inoltre obiettivamente idonea a ritardare la guarigione; come tale si poneva in contrasto con gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro.


Cass. n. 21517/2018

La malattia per infortunio di per sé non esclude la possibilità di svolgere altra attività lavorativa, a condizione che ciò non determini ritardo nella guarigione o aggravamento.

Il lavoratore, al quale sia contestato in sede disciplinare di avere svolto un altro lavoro durante un’assenza per malattia, ha l’onere di dimostrare la compatibilità dell’attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando, peraltro, le relative valutazioni riservate al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in concreto (conf. Cass. n. 586/2016).


Cass. 17996/2018

Il lavoratore, al quale sia contestato di avere svolto un altro lavoro durante un’assenza per malattia, ha l’onere di dimostrare la compatibilità dell’attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psicofisiche, restando, peraltro, le relative valutazioni riservate al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto, ma in concreto (v. Cass. n. 24671 del 2016; Cass. n. 586 del 2016; Cass. n. 20090 del 2015).


Cass. n. 6047/2018 

 Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia è idoneo a giustificare il recesso del datore di lavoro per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà ove tale attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia per sè sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolente simulazione, ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l’attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (Cass. n. 17625/2014;  Cass., n. 24812/2016, Cass., n. 21667/2017).

Inoltre, l’espletamento di attività extralavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare non solo se da tale comportamento deriva un’effettiva impossibilità temporanea della ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa è solo messa in pericolo dalla condotta imprudente (v. Cass., n. 16465/2015), con una valutazione di idoneità che deve essere svolta necessariamente ex ante, rapportata al momento in cui il comportamento viene realizzato (Cass. n. 21667/2017; Cass. n. 10416/2017; Cass. n. 24812/2016; Cass. n. 17625/2014).

Il lavoratore assente per malattia – che quindi legittimamente non effettua la prestazione lavorativa – non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un’attività ludica o di intrattenimento, anche espressione dei diritti della persona, ma la stessa non solo deve essere compatibile con lo stato di malattia, ma deve essere altresì conforme all’obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perché cessi lo stato di malattia, con conseguente recupero dell’idoneità al lavoro  (conf. Cass. n. 21667/2017 – Cass. n. 29250/2017 – Cass. 12902/2017 – Cass. n. 24812/2016).


Cass. n. 7830/2018

Non è conforme a diritto l’affermazione secondo cui in sede di contraddittorio giudiziale grava sul lavoratore l’onere di provare la veridicità dei certificati posti a fondamento dell’assenza dal lavoro ed in tale contesto non rileva quanto argomentato in sentenza in ordine alle circostanze che nulla aveva il ricorrente eccepito dopo avere preso visione delle dichiarazioni dei medici allegate alla memoria di costituzione della società e che solo nell’atto di appello il predetto aveva affermato di non ricordare come erano stati redatti i certificati relativi al suo stato di salute.

In tema di licenziamento, l’art. 5 della I. n. 604 del 1966 pone inderogabilmente a carico del datore di lavoro l’onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo, sicché il giudice non può avvalersi del criterio empirico della vicinanza alla fonte di prova, il cui uso è consentito solo quando sia necessario dirimere un’eventuale sovrapposizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, impeditivi o modificativi, oppure quando, assolto l’onere probatorio dalla parte che ne sia onerata, sia l’altra a dover dimostrare, per prossimità alla suddetta fonte, fatti idonei ad inficiare la portata di quelli dimostrati dalla controparte (cfr. Cass. 16.8.2016 n. 17108).

Premesso che la procedura di verificazione è prescritta soltanto per le scritture provenienti dai soggetti del processo e nell’ipotesi di negazione della propria firma da parte di quel soggetto contro il quale esse siano state prodotte e che pertanto, nella controversia concernente la legittimità del licenziamento, intimato al lavoratore per la falsificazione di un certificato medico, legittimamente il giudice del merito accerta la falsità dell’atto, proveniente da un terzo, senza il ricorso alla procedura anzidetta (cfr. Cass. 14.2.1983 n. 1113), deve osservarsi come, in conformità al principio su richiamato in tema di prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento, era onere del datore di lavoro dimostrare la falsità dei certificati medici trasmessi dal lavoratore a giustificazione dell’assenza dal lavoro.


Cass. n. 1173/2018

La condotta del lavoratore, che, in ottemperanza delle prescrizioni del medico curante, si sia allontanato dalla propria abitazione e abbia ripreso a compiere attività della vita privata – la cui gravosità non è comparabile a quella di una attività lavorativa piena – senza svolgere una ulteriore attività lavorativa, non è idonea a configurare un inadempimento ai danni dell’interesse del datore di lavoro (cfr. Cass. 05/08/2014 n. 17625).

Ed infatti l’espletamento di altra attività, lavorativa ed extralavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell’adempimento dell’obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro, laddove si riscontri che l’attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione, oltre ad essere dimostrativa dell’inidoneità dello stato di malattia ad impedire comunque l’espletamento di un’attività ludica o lavorativa (cfr. Cass. 21/04/2009 n. 9474).

E’ il datore di lavoro ad essere onerato della prova che in relazione alla natura degli impegni lavorativi attribuiti al dipendente, il comportamento tenuto dal lavoratore durante il periodo di inabilità temporanea certificata contrasti con gli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del rapporto di lavoro (cfr. Cass. 21/03/2011 n. 6375), senza che il lavoratore sia onerato a provare, a ulteriore conferma della certificazione medica, la perdurante inabilità temporanea rispetto all’attività lavorativa (Cass. n. 6375 del 2011 cit.).


Cass. n. 9298/2017 

Ai fini dell’adempimento dell’obbligo del lavoratore di comunicare al datore di lavoro lo stato di malattia o il suo prolungamento, l’esito della visita di controllo sostituisce la prognosi del certificato medico iniziale, fino a quando non sia a sua volta sostituita da un altro giudizio tecnico (ferma restando la possibilità dell’interessato di contestare l’esattezza delle valutazioni tecniche dei sanitari), sicché, a partire dal momento in cui, secondo l’esito della visita di controllo, è possibile la ripresa del servizio, il lavoratore che continui la propria assenza, senza alcuna comunicazione, incorre nella violazione del predetto obbligo, non potendo la protrazione dell’assenza ritenersi giustificata dalla certificazione originariamente inviata al datore di lavoro (conf.  Cass. 14.5.2003 n. 7478).


Cass. n. 20210/2016 

La condotta del lavoratore, che, in ottemperanza delle prescrizioni del medico curante, si sia allontanato dalla propria abitazione e abbia ripreso a compiere attività della vita privata – la cui gravosità non è comparabile a quella di una attività lavorativa piena – senza svolgere una ulteriore attività lavorativa, non è idonea a configurare un inadempimento ai danni dell’interesse del datare di lavoro, dovendosi escludere che il lavoratore sia onerato a provare, a ulteriore conferma della certificazione medica, la perdurante inabilità temporanea rispetto all’attività lavorativa, laddove è a carico del datore di lavoro la dimostrazione che, in relazione alla natura degli impegni lavorativi attribuiti al lavoratore dipendente, il suddetto comportamento contrasti con gli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del rapporto di lavoro.

Quindi, la Corte territoriale, visto che la contestazione disciplinare alludeva alla simulazione della malattia denunziata e comunque ad un comportamento inadeguato, in quanto fattore del rischio di aggravamento della patologia e di ritardo della guarigione; considerato che i fatti contestati riguardavano unicamente gli ultimi tre giorni della malattia durata due mesi, nel corso dei quali il lavoratore era sempre stato trovato in casa in occasione di sei visite dl controllo e che era regolarmente rientrato al lavoro alla scadenza indicata; concludeva nel senso che non vi fosse alcuna prova che l’attore con tale comportamento avesse prodotto effetti pregiudizievoli nel senso precisato – essendovi anzi prova dei contrario – e che non sussistevano elementi sufficienti per ritenere, ancorché in via presuntiva, che la malattia fosse stata simulata e che quindi il fatto addebitato integrasse violazione di un qualche obbligo a carico del lavoratore, donde l’illegittimità dell’Intimato recesso (conf. Cass. 6375/2011).


Cass. n. 6502/2016

Rientra nella tutela prevista dall’art. 2110 c.c. anche la condizione di malattia derivante dalla scelta del lavoratore di sottoporsi ad un intervento di chirurgia estetica, in ragione del fatto che la tutela codicistica si estende a tutte le ipotesi idonee a determinare uno stato patologico idoneo ad incidere sulla capacità del lavoratore di prestare l’attività lavorativa.


Cass. n. 586/2016  

Grava sul lavoratore assente per malattia l’onere di dimostrare la compatibilità del lavoro nelle more svolto presso terzi con l’infermità denunciata, e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico- fisiche e le relative valutazioni sono riservate al giudice del merito (conf. Cass. n. 4237/2015).


Cass. n. 4237/2015 

Non sussiste per il lavoratore assente per malattia un divieto assoluto di prestare — durante tale assenza — attività lavorativa in favore di terzi, purché questa non evidenzi una simulazione di infermità, ovvero importi violazione al divieto di concorrenza, ovvero ancora, compromettendo la guarigione del lavoratore, implichi inosservanza al dovere di fedeltà imposto al prestatore d’opera. Pertanto non si configura giusta causa di licenziamento ove non sia stato provato che il lavoratore abbia agito fraudolentemente in danno del datore di lavoro, simulando la malattia per assentarsi in modo da poter espletare un lavoro diverso o lavorando durante l’assenza con altre imprese concorrenti (con quella cui è contrattualmente legato) oppure — anziché collaborare al recupero della salute per riprendere al più presto la propria attività lavorativa — abbia compromesso o ritardato la propria guarigione strumentalizzando così il suo diritto al riposo per trarne un reddito dal lavoro diverso in costanza di malattia ed in danno del proprio datore di lavoro (Cass. n. 4866/1985; Cass. n. 15916/2000).

Il lavoratore al quale sia contestato in sede disciplinare di avere svolto un altro lavoro durante un’assenza per malattia ha l’onere di dimostrare la compatibilità dell’attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando peraltro le relative valutazioni riservate al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in concreto (Cass. n. 15916/2000; Cass. n. 3647/1999).

Qualora sia pacifico fra le parti che l’attività lavorativa svolta durante la malattia presso terzi non abbia pregiudicato la guarigione del lavoratore, che ha regolarmente ripreso servizio al termine del periodo determinato dall’INAIL per l’infortunio, appare caso mai meritevole di una sola sanzione conservativa, data la scarsa lealtà dimostrata dal lavoratore che, se riteneva di essersi completamente rimesso prima della scadenza del periodo di malattia, avrebbe dovuto, correttamente offrire la propria prestazione al datore di lavoro, anziché ad un terzo (Cass. n. 7467/1998) (n.d.r. – il principio è da intendersi riferito al disposto dell’art. 18, L. n. 300/1970 antecedente alla riforma di cui alla L n. 92/2012).


Cass. n. 17625/2014 

Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel cgo in cui la medesima attività, valutata con giudizio “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia.

Lo svolgimento di attività diversa da quella dedotta nel rapporto di lavoro in costanza di malattia può essere valutata dal giudice come elemento indiziario dell’insussistenza della malattia stessa e quindi della sua fraudolenta simulazione da parte del lavoratore.

Ma occorre che questo profilo fattuale emerga, chiaramente dalla contestazione dell’addebito, che non consiste più soltanto nell’aver svolto un’attività ulteriore in costanza di malattia, ma nel fatto – ben più grave’ – di aver simulato la malattia sottraendosi all’obbligo di svolgere la prestazione lavorativa, simulazione desumibile dallo svolgimento di un’attività ulteriore in costanza di malattia. Nella specie la Corte d’appello ha agevolmente verificato che nella comunicazione dell’addebito i fatti contestati non erano affatto specificamente allegati dalla società per incolpare il lavoratore di un’asserita fraudolenta simulazione dello stato di malattia. Anche se l’accostamento (nella comunicazione degli addebiti) dell’impedimento temporaneo a svolgere la prestazione lavoratiria all’effettuazione di un’attività sportiva agonistica in due occasioni, coincidenti con l’inizio e la fine della malattia, poteva suggerire il ragionevole dubbio di come il lavoratore non idoneo al lavoro, potesse essere, nello stesso tempo, idoneo all’attività sportiva agonistica suddetta, è insuperabile però la considerazione che il profilo della fraudolenta simulazione dello stato di malattia non poteva essere affidato ad una mera deduzione e alla suggestione insinuante che tale accostamento poteva evocare, ma esso avrebbe richiesto – anche per la ben diversa gravità che i fatti addebitati avrebbero assunto – una specifica e chiara contestazione per porre il lavoratore in condizione di comprendere bene l’addebito contestagli e di potersi difendere.

Quindi, in sostanza, lo stato di malattia “cervicalgia muscolo tensiva con difficoltà di movimento” non può considerarsi un dato controverso per il solo fatto che contestualmente il lavoratore abbia svolto un’attività agonistica sportiva, ma l’accostamento di quest’ultimo alla legittima condizione di astensione dall’attività lavorativa rilevava sotto il profilo delle cautele e del comportamento secondo buona fede e correttezza che il lavoratore avrebbe dovuto tenere.

E’ pertanto immune da censure l’affermazione della sentenza impugnata che motivatamente afferma che il thema decidendum va circoscritto allo specifico contenuto della contestazione degli addebiti e quindi, in particolare, alla questione della incidenza, o no, che l’attività sportiva agonistica svolta dal lavoratore  in due circostanze abbia esercitato sulla possibilità di recupero delle energie psicofisiche da parte del dipendente.

Lo stato di malattia del lavoratore ex art. 2110 c.c. non comporta l’impossibilità assoluta di svolgere qualsiasi attività, ma è solo impeditivo delle normali prestazioni lavorative del dipendente; di guisa che, nel caso di un lavoratore assente per malattia il quale sia stato sorpreso nello svolgimento di altre attività, spetta al dipendente, secondo il principio della distribuzione dell’onere della prova, dimostrare la compatibilità di dette attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa e quindi la loro idoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando peraltro la relativa valutazione riservata al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in concreto.

Il lavoratore assente per malattia, che quindi legittimamente non effettua la prestazione lavorativa, non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un’attività ludica o di intrattenimento, ma quest’ultima non solo deve essere compatibile con lo stato di malattia, ma deve essere altresì conforme all’obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perché cessi lo stato di malattia con conseguente recupero dell’idoneità al lavoro.

L’espletamento di altra attività, lavorativa ed extralavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell’adempimento dell’obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro (solo) laddove si riscontri che l’attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione (conf. Cass. n. 9474/2009).


Cass. S.U. 7755/1998

L’art. 5 L. n. 300 del 1970 vieta accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente (primo comma) e subordina la legittimità del controllo sulle assenze al ricorso, sempre da parte datoriale, ai servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti (secondo comma) o ad enti pubblici e ad istituti specializzati di diritto pubblico (terzo comma).

Lo scopo di queste disposizioni é duplice, consistendo nella garanzia del lavoratore contro intrusioni nella sua sfera privata attraverso accertamenti eseguiti da medici di fiducia del datore di lavoro e, parimenti, nella tutela dell’imparzialità della diagnosi e della prognosi.

Esse non impediscono però al giudice, chiamato a decidere circa la legittimità del licenziamento per malattia, di accertare l’esistenza, la gravità e la durata di questa attraverso i mezzi di prova e di valutazione previsti dal codice di procedura civile. In ogni caso, la fede pubblica che assiste i referti redatti dagli organi ispettivi di cui all’art. 5 cit. concerne l’accertamento della malattia del lavoratore, ma non anche la sua attitudine a giustificare l’assenza del lavoro, la quale é oggetto di un giudizio non vincolante per il giudice (conf. Cass. 5 settembre 1988 n. 5027).