Cass. n. 11717/2020

Occorre premettere che ciò di cui si discute è su chi gravi l’onere di provare l’orario di lavoro effettivamente prestato nel caso in cui la datrice di lavoro assuma di aver erogato importi superiori rispetto a quelli dovuti pretendendone la restituzione.

In tale contesto si chiede se il cartellino marcatempo costituisca prova documentale dell’orario praticato superabile solo attraverso una prova rigorosa di un maggior orario prestato che era onere della lavoratrice offrire.

Va tuttavia rilevato che nell’opposizione al decreto ingiuntivo e nella successiva opposizione all’esecuzione la società deduce che la lavoratrice avrebbe ricevuto delle somme non dovute di cui chiede perciò la restituzione opponendole in compensazione.

La regola di diritto in tema di onere della prova applicabile al caso in esame è allora quella generale in tema di ripetizione di indebito che grava l’attore della dimostrazione che il pagamento sia avvenuto (circostanza nello specifico incontroversa) e che lo stesso era privo di una causa che lo giustificasse (cfr. Cass. 27/11/2018 n. 30713).

Nel caso in esame infatti la società, nel resistere alla richiesta di pagamenti di maggiori somme pretese dalla lavoratrice, ha opposto di aver pagato un importo non dovuto sul rilievo che l’orario di lavoro prestato sarebbe quello risultante dai cartellini marcatempo e non quello attestato dai fogli di presenza e confermato con riguardo agli importi erogati dalle buste paga.

Tanto premesso rileva il Collegio che la Corte di merito ha correttamente applicato le regole in tema di onere della prova e non è incorsa nella denunciata violazione delle disposizioni che disciplinano la ricostruzione della prova attraverso le presunzioni.

La Corte non doveva infatti accertare che fosse stata data la prova rigorosa di maggior orario di lavoro da retribuire, prova che certamente gravava sulla lavoratrice.

Piuttosto a fronte dell’avvenuto pagamento di somme in ragione di un maggior orario doveva verificare se effettivamente dalla documentazione allegata emergeva che si era trattato di una erogazione non dovuta e perciò da porre in compensazione con le maggiori somme chieste con il decreto ingiuntivo.

Risulta allora corretta e rispettosa degli oneri della prova la ricostruzione della Corte territoriale che accerta che il pagamento, attestato dalle buste paga era da collegare ad un’attività prestata quale confermata dalle annotazioni aggiuntive apposte ai cartellini marcatempo.

Era onere della datrice di lavoro che opponeva in compensazione maggiori somme erogate e non dovute dimostrare che effettivamente le erogazioni erano indebite in quanto era mancata la corrispondente prestazione lavorativa.

La ricostruzione della Corte di merito non viola le regole in tema di distribuzione degli oneri della prova e neppure è censurabile per un’applicazione errata delle regole che disciplinano la prova per presunzioni.


Cass. n. 10203/2020

Secondo l’art. 11 del D.Igs. n. 66 del 2003 (v. lettera c) «Non sono obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni».

Il «lavoro notturno» deve essere compreso nel «periodo notturno», il quale ultimo, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera d), del D.Igs. n. 66 del 2003, è definito come il periodo di almeno sette ore consecutive comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino».

Il «lavoratore notturno» è «1) qualsiasi lavoratore che, durante il periodo notturno, svolga almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale; 2) qualsiasi lavoratore che svolga, durante il periodo notturno, almeno una parte del suo orario di lavoro secondo le norme definite dai contratti collettivi di lavoro.

In difetto di disciplina collettiva, è considerato lavoratore notturno qualsiasi lavoratore che svolga, per almeno tre ore, lavoro notturno per un minimo di ottanta giorni lavorativi all’anno…» (v. lettera e) del predetto D.Igs.).

Il comma 2 dell’art. 11 del D.Igs. n. 66 del 2003 dispone che i contratti collettivi stabiliscono i requisiti dei lavoratori che possono essere esclusi dall’obbligo di effettuare lavoro notturno.

E’ in ogni caso vietato adibire le donne al lavoro dalle 24.00 alle 6.00, dall’accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.

Non sono, inoltre, obbligati a prestare lavoro notturno: (…) c) la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni».

All’espressione «lavoro notturno» in tale ultima ipotesi, non può attribuirsi il medesimo significato che va attribuito a quella indicata per le donne in gravidanza e per le madri di bambini sino ad un anno di età, perché non è possibile estendere il «lavoro notturno» oltre la durata del «periodo notturno» – periodo di almeno sette ore comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino -, senza violare l’art. 1, comma 2, del D.Igs. n. 66 del 2003.

Ed invero, dalla previsione del divieto assoluto di adibire al lavoro le suddette categorie di lavoratrici-madri dalle ore 24.00 alle ore 6.00, si evince la chiara intenzione del legislatore di tutelare in modo diverso le esigenze legate agli obblighi scaturenti dalla maternità, rispetto all’altra categoria di lavoratori, di cui nella fattispecie si tratta, per i quali è previsto che non siano obbligati a prestare lavoro notturno.

Diversamente opinando, non si comprenderebbe neppure, dal punto di vista logico-sistematico, per quale ragione il legislatore non abbia previsto il divieto assoluto di adibizione al lavoro, nella fascia oraria dalle 24.00 alle 6.00, anche per le lavoratrici-madri di figli di età inferiore a tre anni o per tutti i lavoratori di cui si fa menzione nelle altre lettere dell’art. 11 del D.Igs. n. 66 del 2003, ma abbia separato la fascia di età dei figli minori (fino a un anno) da quella in cui vi siano minori fino al compimento dei tre anni.

Pertanto, alla fattispecie, non può applicarsi il D.Igs. n. 151 del 2001 (“Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), poiché, come stabilito all’art. 1, tale Testo unico <<disciplina i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e paternità di figli nati fuori del matrimonio, adottivi e in affidamento, nonché il sostegno economico alla maternità e alla paternità», e, quindi, ha lo scopo di tutelare la paternità e la maternità di lavoratori e lavoratrici e non quello di disciplinare, in via generale, il lavoro notturno di qualsiasi prestatore di lavoro.


Cass. n. 31957/2019

In tema di orario di lavoro, i limiti allo ius variandi dell’imprenditore nei contratti di lavoro part time – nei quali la programmabilità del tempo libero (eventualmente in funzione dello svolgimento di un’ulteriore attività lavorativa) assume carattere essenziale e giustifica l’immodificabilità dell’orario da parte datoriale – non sono estensibili al contratto di lavoro a tempo pieno, nel quale un’eguale tutela del tempo libero del lavoratore si tradurrebbe nella negazione del diritto dell’imprenditore di organizzare l’attività lavorativa, diritto che può subire limiti solo in dipendenza di accordi che lo vincolino o lo condizionino a particolare procedure (Cass. 16 aprile 1993 n. 4507).


Cass. n. 3901/2019

In materia di orario di lavoro nell’ambito dell’attività infermieristica, nel silenzio della contrattazione collettiva (nella specie il c.c.n.l. comparto sanità pubblica del 7 aprile 1999), il tempo di vestizione-svestizione dà diritto alla retribuzione al di là del rapporto sinallagmatico, trattandosi di obbligo imposto dalle superiori esigenze di sicurezza ed igiene, riguardanti sia la gestione del servizio pubblico sia la stessa incolumità del personale addetto” (Cass. n. 12935/2018;  Cass. n. 27799/2017).


Cass. n. 24828/2018

Ai fini della misurazione dell’orario di lavoro, l’art. 1, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 66 del 2003, attribuisce un espresso e alternativo rilievo non solo al tempo della prestazione effettiva, ma anche a quello della disponibilità del lavoratore e della sua presenza sui luoghi di lavoro (Cass. n. 20694/2015).

I tempi di attesa degli autisti, durante le operazioni di carico e scarico merci, vanno considerati di lavoro effettivo e come tali da retribuirsi.

Già l’art. 10 R. D. n. 1955/23 comprendeva nell’ambito della giornata massima di lavoro — e, quindi, considerava come lavoro vero e proprio — anche il tempo necessario “per tutti gli altri servizi per ultimazione e lo sgombero dei prodotti ed in genere per tutti gli altri servizi indispensabili ad assicurare ripresa e cessazione del lavoro”. E i tempi di attesa degli autisti durante le operazioni di carico e scarico merci servono proprio per assicurare ripresa e cessazione del lavoro.

Ai sensi del d.lgs. n. 66/2003,  il criterio di misurazione dell’orario di lavoro risulta composito, assumendo espresso e alternativo rilievo non solo il tempo della “prestazione effettiva”, ma anche quello della “disponibilità de/lavoratore” e quello della sua “presenza sui luoghi di lavoro”.

Ne deriva che pure i lavori discontinui o di semplice attesa e custodia, anche alla luce del d.lgs. 08.04.03 n.66, quali enumerati nella tabella allegata al R.D. n. 2657/23 e successive modifiche ed integrazioni, sono a tutti gli effetti compresi nella nozione di orario di lavoro di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), stesso d.lgs. n. 66/03, id est costituiscono lavoro effettivo e come tale da retribuirsi (e non già da risarcirsi).

Il criterio distintivo tra riposo intermedio, non computabile ai fini della determinazione della durata del lavoro, e semplice temporanea inattività, computabile, invece, a tali fini, e che trova applicazione anche nel lavoro discontinuo, consiste nella diversa condizione in cui si trova il lavoratore, il quale, nel primo caso, può disporre liberamente di se stesso per un certo periodo di tempo anche se è costretto a rimanere nella sede del lavoro o a subire una qualche limitazione, mentre, nel secondo, pur restando inoperoso, è obbligato a tenere costantemente disponibile la propria forza di lavoro per ogni richiesta o necessità (nella specie è stato escluso che fossero periodi di riposo intermedi quelli durante i quali, nel corso di un viaggio, l’autista di un autotreno, sprovvisto di cabina, lasciava la guida al compagno, trattandosi, in tal caso, non di un periodo di riposo intermedio vero e proprio, bensì di semplice temporanea inattività) (conf. Cass. n. 5023/2009).

Ai fini della misurazione dell’orario di lavoro, l’art. 1, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 66 del 2003 attribuisce un espresso ed alternativo rilievo non solo al tempo della prestazione effettiva ma anche a  quello della disponibilità del lavoratore e della sua presenza sui luoghi di lavoro.

Di conseguenza, è da considerarsi orario di lavoro l’arco temporale comunque trascorso dal lavoratore medesimo all’interno dell’azienda nell’espletamento di attività prodromiche ed accessorie allo svolgimento, in senso stretto, delle mansioni affidategli, ove il datore di lavoro non provi che egli sia ivi libero di autodeterminarsi ovvero non assoggettato al potere gerarchico (conf. Cass. 13466/2017).


Cass. n. 22382/2018

Laddove sia data facoltà al lavoratore di scegliere il tempo e il luogo ove indossare la divisa stessa (anche presso la propria abitazione, prima di recarsi al lavoro) la relativa attività fa parte degli atti di diligenza preparatoria allo svolgimento dell’attività lavorativa, e come tale non deve essere retribuita, mentre solo se tale operazione sia diretta dal datore di lavoro, che ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, rientra nel lavoro effettivo e di conseguenza il tempo ad essa necessario deve essere retribuito (cfr. da ultimo Cass. 28 marzo 2018, n. 7738 oltre a Cass. 26 gennaio 2016, n. 1352; Cass. 15 gennaio 2014, n. 692; Cass. 7 giugno 2012, n. 9215).


Cass. n. 21562/2018

Rientra nell’orario di lavoro l’arco temporale comunque trascorso dal lavoratore all’interno dell’azienda nell’espletamento di attività prodromiche ed accessorie allo svolgimento, in senso stretto, delle mansioni affidategli atteso che ai fini della misurazione dell’orario di lavoro, l’art. 1, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 66 del 2003 attribuisce un espresso ed alternativo rilievo non solo al tempo della prestazione effettiva ma anche a quello della disponibilità del lavoratore e della sua presenza sui luoghi di lavoro (cfr. Cass. 29/05/2017 n. 13466) sicché per restare esente dall’obbligo retributivo il datore di lavoro deve provare che il lavoratore per lo svolgimento di tali attività connesse allo svolgimento della prestazione sia libero di autodeterminarsi ovvero non sia assoggettato al suo potere gerarchico.

Nel caso in cui invece all’interno dell’orario di lavoro sia prevista una pausa nello svolgimento dell’attività lavorativa, in difetto di una previsione di legge o di contratto che ricomprenda tale tempo da dedicare alla pausa nell’orario di lavoro (si pensi a titolo esemplificativo al d.lgs. n. 81 del 2008 che all’art. 175 prescrive che per i lavoratori addetti a videoterminali una pausa obbligatoria di quindici minuti ogni centoventi minuti di applicazione continuativa “considerata a tutti gli effetti parte integrante dell’ orario di lavoro”) è onere del lavoratore allegare e dimostrare che il tempo della pausa è connesso o collegato alla prestazione, è etero diretto, e non è lasciato, per la sua durata, nella disponibilità autonoma del lavoratore.


Cass. n. 6777/2018

Gli Istituti di vigilanza privata non possono ritenersi ricompresi tra le strutture destinate per finalità istituzionali alle attività degli organi con compiti in materia di ordine e sicurezza pubblica in quanto, pur se tali imprese forniscono un contributo rilevante alla sicurezza pubblica (ad esempio per quanto riguarda la vigilanza armata presso istituti di credito e la scorta di furgoni per il trasporto valori) hanno scopo sociale diverso, occupandosi, in linea di principio, di attività di vigilanza o custodia di beni mobiliari o immobiliari, di investigazioni o ricerche per conto di privati.

Questa valutazione è confermata dalla giurisprudenza comunitaria la quale ha affermato in più circostanze che l’attività delle imprese di sorveglianza o di vigilanza privata non costituisce di regola una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri (cfr. sentenze della Corte di giustizia europea 9 marzo 2000, causa C-355/98, Commissione/Belgio, punto 26; 31 maggio 2001, causa C-283/99, Commissione/Italia, punto 20; 13 dicembre 2007, causa C-465/2005, Commissione/Italia, punto 33).

La Corte di Giustizia ha rilevato che, anche se le imprese di vigilanza privata operanti nel territorio italiano possono, in determinate circostanze e in via eccezionale, prestare assistenza agli agenti di pubblica sicurezza, ad esempio partecipando alla sorveglianza di taluni luoghi pubblici, ciò non dimostra che in tali circostanze si tratti di esercizio di pubblici poteri (sentenza 13 dicembre 2007, citata, punto 37).

Dal punto di vista sistematico, la conferma di tale ricostruzione esegetica proviene dall’art, 17 dello stesso d.lgs. n. 66, ove si prevede che in caso di mancato intervento delle parti sociali diretto a derogare le disposizioni dettate in materia di riposo giornaliero, pause, lavoro notturno, durata massima settimanale, i servizi suscettibili di deroghe possono essere individuati tramite decreto del Ministero del lavoro nell’ambito di specifiche attività tra cui è ricompresa quella di “guardia, sorveglianza e permanenza caratterizzata dalla necessità di assicurare la protezione dei beni e delle persone, in particolare quando si tratta di guardiani o portinai o di imprese di sorveglianza”.

Le attività di sorveglianza e vigilanza sono, dunque, ricomprese nel campo di applicazione del decreto legislativo n. 66 ma, proprio in considerazione della particolarità che presentano determinati servizi, il legislatore ha previsto la possibilità di deroghe all’articolazione dell’orario di lavoro, da apportare mediante accordo delle parti sociali o, in parziale supplenza, tramite decreto ministeriale. Invero, il decreto ministeriale adottato in ottemperanza all’art. 17 d.lgs. n. 66 del 6.12.2006 si è limitato a descrivere i servizi per i quali sono ammesse deroghe alla disciplina legislativa, demandando – per l’elaborazione della diversa regolamentazione – alla contrattazione collettiva.