Cass. n. 22497/2019

A seguito della trasformazione dell’ANAS da azienda in ente pubblico economico, operata dal d.lgs. n. 143 del 1994, il rapporto di lavoro del relativo personale dipendente è regolato dalle norme di diritto privato, oltre che dalla contrattazione collettiva, sicché deve escludersi che ad esso si applichi la disciplina dei contratti a termine prevista dall’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, ritenendo illegittima, come nella specie, la seconda proroga di un contratto a termine disposta sempre dall’ANAS s.p.a. in base alla presunta deroga all’art. 4 d.lgs n. 368\01 (in tesi autorizzata da ordinanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri adottata, in occasione del sisma abruzzese del 2009, ai sensi dell’art. 5, comma 2, della I. n. 225 del 1992) (cfr. Cass. n. 26166\16, Cass. n.29443\17).


Cass. n. 19925/2019

Ai sensi dell’art. 18,comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, che prevede «Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità», le società a totale partecipazione pubblica devono procedere alle assunzioni mediante procedure selettive nel rispetto dei principi che sottendono la regola del concorso pubblico ex art. 97 dellaCostituzione.

L’omesso esperimento delle procedure concorsuali previste dal comma 1 e di quelle selettive richiamate nel comma 2 determina la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ., perché la violazione attiene al momento genetico della fattispecie negoziale e, quindi, la stessa non può essere solo fonte di responsabilità a carico del contraente inadempiente.

Va esclusa la portata innovativa dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 175 del 2016 che, nel prevedere espressamente la nullità dei contratti stipulati in violazione delle procedure di reclutamento, ha solo reso esplicita una conseguenza già desumibile dai principi sopra richiamati in tema di nullità virtuali.

L’ANAS s.p.a., quale società a partecipazione pubblica totale, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 18, comma 2, del d.lgs. n. 112 del 2008.

La stessa, infatti, non costituisce una Società in house, dal momento che simile fattispecie comprende le Società operanti nell’ambito di tre requisiti concorrenti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile (Cass., n. 5491 del 2014).

Il procedimento di reclutamento previsto dall’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, conv. dalla legge n. 133 del 2008, non è equiparabile a quello del concorso pubblico in quanto la stessa Corte costituzionale (sentenza n. 167 del 2013, ha escluso la possibilità di passaggio alle dipendenze della P.A. di personale assunto da società partecipate nel rispetto dell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, proprio in quanto questo non garantisce il pieno rispetto delle procedure concorsuali, ma solo dei principi.

Lo stesso risultato interpretativo è stabilito dalla sentenza 227 del 2013, dove la procedura dell’art. 18, viene indicata come – paraconcorsuale”.

Pertanto, affermano le Sezioni Unite, il procedimento di cui all’art. 18, del d.l. n. 112 del 2008, non coincide con quello concorsuale di cui all’art. 35 d.lgs. n. 165 del 2001: si tratta dunque di un procedimento -intermedio”, che rispetta i principi del concorso pubblico ma non l’intera disciplina da esso imposta ed in particolare il d.P.R. n. 487 del 1994.


Cass. n. 18190/2019

Con l’entrata in vigore del D.L. 25.6.2008 n. 112,  è stato introdotto l’obbligo di adottare il regime del pubblico concorso per il reclutamento dei dipendenti, trovando, invece, in precedenza applicazione i principi più volte affermati da questa Corte, anche a Sezioni Unite, sia della sottoposizione delle società cd. in house providing” alla giurisdizione del giudice ordinario che alla disciplina privatistica in tema di rapporti di lavoro (cfr. Cass. Sez. Un. n. 7759/2017; Cass. Sez. Un. n. 24591/16; Cass. n. 7222/18).

E’ conseguentemente innegabile che il reclutamento del personale di tali società (“in house”), a seguito dell’entrata in vigore del D.L. n. 112 del 2008, conv. con modificazioni nella Legge 6.8.2008 n. 133, nel testo risultante dalle modifiche apportate dalla Legge n. 102 del 2009 di conversione del D.L. n. 78 del 2009, avviene secondo i criteri stabiliti dall’art. 35 del D.Igs. n. 165 del 2001, che impongono l’esperimento di procedure concorsuali o selettive, sicché la violazione di tali disposizioni, aventi carattere imperativo, impedisce la conversione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato (Cass. n. 21378/2018; Cass. n. 7759/2017).


Cass. n. 10344/2019

In via di premessa occorre rimarcare che la trasformazione dell’Ente Autonomo Acquedotto Pugliese in società per azioni ex art.1 del d.lg. 141/99, n. 141 non comporta l’estinzione di un soggetto e la correlativa costituzione di uno nuovo in luogo del precedente bensì una, mera variazione della sua qualità giuridica con mantenimento della medesima identità soggettiva (vedi Cass. 19.12.06, n. 27139, Cass. 5.12.14, n. 25823).

Né la partecipazione pubblica (nel caso di specie: holding company dellaRegione Puglia) muta la natura di soggetto privato, a seguito della detta trasformazione, di Acquedotto Pugliese s.p.a., poiché all’ente pubblico non è consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società mediante l’esercizio di poteri autoritativi, potendo esso avvalersi solo degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della società (cfr. Cass. s.u. 14.9.17, n. 21299).

Il rapporto tra i due enti resta, poi, definito in termini di assoluta autonomia, sicchè in particolare, le vicende dei rapporti di lavoro del personale delle società cd. in house providing sono regolate secondo la disciplina del lavoro privato e a tale regolamentazione deve aversi riguardo per valutare sia gli aspetti funzionali ed estintivi che quelli genetici (Cass. 22.3.18, n.7222).

Inoltre, secondo l’insegnamento di questa Corte, neppure la mera partecipazione di un ente pubblico ad una società per azioni, finalizzata alla gestione cd. in house di un servizio pubblico, è sufficiente a determinare la natura pubblica dell’organismo (con specifico riferimento ai fini previdenziali vedi Cass. 4.3.16, n. 4274).

Da ciò consegue che, in mancanza di elementi atti a comprovare che gli oneri di spesa per le opere oggetto di collaudo fosse a carico della finanza pubblica in misura superiore al 50% ed in mancanza di una specifica confutazione della diversa ed autonoma ratio decidendi relativa alla spettanza del compenso ai soli dipendenti della stazione appaltante, per quanto sinora detto(Cass. S.U. 29.3.13, n. 7931; Cass. 21.12.15, n. 25613), il motivo non sia meritevole di accoglimento.


Cass. n. 6264/2019

L’Anas è società partecipata al 100% dallo Stato, facente parte del conto economico consolidato della Pubblica Amministrazione e quindi del bilancio dello Stato e, come tale, sottosta ad un vincolo pubblicistico nella sua organizzazione.

Tale vincolo impone l’attuazione concreta dei principi di economicità e imparzialità e la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa della P.A.. Le misure adottate con il d.l. n. 78 del 31 maggio 2010 sono indirizzate al contenimento e alla razionalizzazione della spesa pubblica, intesi come espressione diretta del principio di economicità e del pubblico interesse al risparmio nella spesa pubblica.


Cass. n. 5424/2019

Con riferimento ai cosiddetti contributi minori sussiste l’obbligo, in capo alle società con partecipazione maggioritaria dell’ente locale, della loro corresponsione all’I.N.P.S. (cfr., ex aliis, Cass. n. 19761/15; Cass. n. 18455/2014; Cass. n. 24524/13; Cass. n. 20818/2013; Cass. n. 22318/13).

Le società a capitale misto, in particolare le società per azioni a prevalente capitale pubblico aventi ad oggetto l’esercizio di attività industriali, sono tenute al pagamento dei contributi previdenziali previsti per la cassa integrazione guadagni e la mobilità, non potendo trovare applicazione l’esenzione stabilita per le imprese industriali degli enti pubblici, trattandosi di società di natura essenzialmente privata, finalizzate all’erogazione di servizi al pubblico in regime di concorrenza, nelle quali l’amministrazione pubblica esercita il controllo esclusivamente attraverso gli strumenti di diritto privato, restando irrilevante, in mancanza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario, la mera partecipazione – pur maggioritaria, ma non totalitaria – da parte dell’ente pubblico.


Cass. n. 3662/2019

L’art. 23 bis c. 10 lett.a), del d. I. 25.6.2008 n. 112 convertito con mod. dalla L. 6.8.2008 n. 133 n. 112, introdotto dall’art. 1 della legge di conversione 6 agosto 2008 n. 133, nel testo applicabile “ratione temporis”, si limita a riservare al Governo l’emanazione di uno o più regolamenti, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di prevedere “l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale” e non deroga affatto alla immediata operatività nei confronti delle società a totale partecipazione pubblica, che gestiscono servizi pubblici locali, dei criteri stabiliti in tema di reclutamento del personale dall’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001.

L’art. 18 del d. d.l. n 112 del 2008, convertito con modifiche dalla I. n. 133 del 2009, nel testo applicabile “ratione temporis” (il contratto dedotto in giudizio è stato stipulato il 14.9.2009), risultante dalle modifiche apportate dalla legge n. 102/2009 di conversione del d.l. n. 78/2009, al comma 1 estende alle società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali i criteri stabiliti in tema di reclutamento del personale dall’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, ed al comma 2 prescrive alle “altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo” di adottare “con propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”.

Questa Corte (Cass. 6818/2018, 3621/2018) ha già osservato che, con la disposizione in commento il legislatore, pur mantenendo ferma la natura privatistica dei rapporti di lavoro, sottratti alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 165/2001, ha inteso estendere alle società partecipate i vincoli procedurali imposti alle amministrazioni pubbliche nella fase del reclutamento del personale, perché l’erogazione di servizi di interesse generale pone l’esigenza di selezionare secondo criteri di merito e di trasparenza i soggetti chiamati allo svolgimento dei compiti che quell’interesse perseguono.

Detta ricostruzione sistematica è stata fatta recentemente propria dal legislatore, che all’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 165/2016 (Testo Unico delle società a partecipazione pubblica) ha previsto che “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”.

Quanto ai rapporti di lavoro, l’art. 19 richiama al comma 1 le disposizioni del capo I, 4 titolo II, del libro V del codice civile, delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi, facendo, però, salve le diverse disposizioni speciali dettate dallo stesso decreto che, per quel che qui rileva, al comma 2 dell’art. 19 impone alle società a controllo pubblico di stabilire “criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165” ed al comma 4 prevede espressamente la nullità dei contratti di lavoro stipulati in difetto dei provvedimenti e delle procedure di cui al comma 2.

Il legislatore del Testo Unico, quindi, pur ribadendo la non assimilabilità delle società partecipate agli enti pubblici e l’inapplicabilità ai rapporti di lavoro dalle stesse instaurati delle disposizioni dettate dal d.lgs. n. 165/2001, ha previsto significative deroghe alla disciplina generale, che trovano la loro giustificazione nella natura del socio unico o maggioritario e negli interessi collettivi da quest’ultimo curati, sia pure attraverso il ricorso allo strumento societario (Cass. 3621/2018).

Sussiste un inscindibile legame fra la procedura concorsuale ed il rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica, poiché la prima costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, posto che sia la assenza sia la illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall’art. 35 del d.lgs n. 165 del 2001, attuativo del principio costituzionale affermato dall’art. 97, comma 4, della Carta fondamentale”(Cass. n. 6818/2018, 3621/2018, 13884/2016).

Va, quindi, esclusa la portata innovativa dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 175/2016 che, nel prevedere espressamente la nullità dei contratti stipulati in violazione delle procedure di reclutamento, ha solo reso esplicita una conseguenza già desumibile dai principi sopra richiamati in tema di nullità virtuali.

Al riguardo, è utile evidenziare che sugli effetti del mancato rispetto degli obblighi imposti dall’art. 18 del d.l. n. 112/2008 la giurisprudenza di merito aveva espresso orientamenti opposti, sicché la nuova normativa assume anche una valenza chiarificatrice della disciplina previgente (sulla possibilità che la norma sopravvenuta, seppure non di interpretazione autentica, possa non essere innovativa cfr. in motivazione Cass. S.U. n.18353/2014 e Cass. n. 20327/2016).

Una volta affermato che per le società a totale partecipazione pubblica il previo esperimento delle procedure concorsuali e selettive condiziona la validità del contratto di lavoro, non può che operare il principio secondo cui anche per i soggetti esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 la regola della concorsualità imposta dal legislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità.


Cass. n. 1508/2019

La società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società” (Cass. S.U. n. 7799/2005).


Cass. n. 31765/2018

Risulta utile  focalizzare la distinzione tra le società in house (le cui caratteristiche sono state individuate  nella contemporanea presenza di tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile – in tal senso Cass.n. 5491/2014), e le società assoggettate alla disciplina dell’art. 18 comma 2 bis della legge n. 112/2008.

Tale disposizione stabilisce infatti l’estensione dei divieti o limitazioni nelle assunzioni del personale come previsto a carico delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311.

L’ambito di applicazione del richiamato art. 18 comma 2 bis individua una platea sicuramente diversa di società assoggettate ai vincoli nell’assunzione del personale rispetto al novero delle società “in house”.


Cass. n. 14521/2018

Come già sottolineato dalle Sezioni Unite con sentenza n. 3621/2018, in tema di società partecipate, la partecipazione pubblica non muta la natura di soggetto privato della società la quale, quindi, resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato, salve specifiche disposizioni di segno contrario o ragioni ostative di sistema che portino ad attribuire rilievo alla natura pubblica del capitale impiegato e del soggetto che possiede le azioni della persona giuridica (cfr. fra le più recenti Cass. S.U. n. 24591/2016 e con riferimento ai rapporti di lavoro Cass. S.U. n. 7759/2017) (n.d.r.: principio reso in vertenza antecedente alla riforma di cui al d.lgs. n. 175/2016 – conf. Cass. n. 8360/2018)..

Nella specie la disposizione di segno contrario, come posto in evidenza dalla citata pronuncia n. 3621/2018 intervenuta proprio in materia di società inhouse, è rappresentata dall’art. 18 del d.l. n. 112/2008, convertito con modificazioni dalla legge n. 133/2008 che, nel testo risultante dalle modifiche apportate dalla legge n. 102/2009 di conversione del d.l. n. 78/2009, al comma 1 estende alle società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali i criteri stabiliti in tema di reclutamento del personale dall’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001 (conf. Cass. n. 32696/2018).

Al comma 2, la disposizione  prescrive alle «altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo» di adottare «con propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità», prevedendo, inoltre, al comma 2 bis che « le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale ne’ commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311» (conf. Cass. n. 13262/2018). 


Cass. n. 7222/2018

Le procedure seguite dalle società cosiddette in house providing per l’assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU. n. 7759/2017 e n. 24591/2016)

Le vicende dei rapporti di lavoro del suddetto personale sono regolate dal diritto del lavoro privato e a tale regolamentazione deve aversi riguardo per valutare anche gli aspetti funzionali ed estintivi dei rapporti medesimi, oltre che quelli genetici.

Escluso che la sussistenza di un appalto in house o di un affidamento ex art. 218 D.Igs n. 163/2006 ad impresa collegata possano di per sé comportare la unicità di titolarità dell’organizzazione produttiva comune alle due società, per quanto sopra detto in ordine all’autonomia dei rapporti tra organismo pubblico da un lato e società collegata o partecipata dall’altro- l’indagine deve essere svolta avendo riguardo alle regole processuali e sostanziali privatistiche regolanti il fenomeno dei meccanismi di decentramento e di dissociazione tra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione.